***久建设工程有限公司、连云港市百泰企业管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终4083号

上诉人(原审原告)：***久建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区鸿泰家园沿街2#综合楼508号。

法定代表人：陈静静，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘武，江苏德本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔来祥，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：连云港市百泰企业管理有限公司，住所地连云港市海州区南极北路99号。

法定代表人：虞国宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：马晓峰、丁辉，该公司员工。

上诉人***久建设工程有限公司（以下简称馥久公司）因与被上诉人连云港市百泰企业管理有限公司（以下简称百泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

馥久公司上诉请求：1.改判百泰公司向其多支付工程款917056.5元；2.改判馥久公司在涉案工程因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿；3.由百泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决认定涉案幕墙工程造价为5081754.28元是错误的，因造价报告多处错误，应重新审计或补充审计。鉴定机构出具的造价报告仅是根据图纸工程量进行造价审计，而不是对实际完成工程量进行造价审计，结论与事实有明显出入，馥久公司、百泰公司都提出异议，原审判决不是依据该审计报告作出，而是在审计报告的基础上进行增减得出一个造价结论。既然本案进行了造价审计，如果审计报告有错误或遗漏，应由审计单位进行补充审计，而不是由原审法院自行计算。该审计报告对玻璃幕墙、铝单板、外墙修补喷漆、拆除、石材幕墙、3M建筑炫彩膜的工程量存在漏算、少算。根据工程现状，以上漏算、少算工程量都可以测量、核定。故原审法院依据鉴定机构未进行现场测量而作出的不完善、且有错误的鉴定报告进行计算所得的工程造价作出判决是错误的，应予纠正，根据馥久公司测算，原审判决漏算、少算工程款917056.5元。2.原审法院以涉案工程不宜折价、拍卖，属于无法独立存在的附属工程为由判决馥久公司不享有优先受偿权是错误的。根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百二十六关于优先受偿权的规定，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。故馥久公司对涉案装修装饰而增加价值享有优先受偿权。

百泰公司二审辩称：认可一审判决。百泰公司庭后未提供补充明细表，导致相关明细无法得到核实。馥久公司在二审中提供的部分明细，我公司在一审判决前都有回复，二审提出的补充内容明细不详，无法辩认，庭后也未提供明细。根据合同6.3.1条规定，涉及合同价款允许调整的情况，需要公司现场代表签字并加盖公章才能生效，馥久公司提供的幕墙工程分项验收单上只有我公司工程部员工一人签名，没有合同内指定的公司现场代表签字及加盖公司印章，我公司对此不予认可。对于工程量有争议的，可请第三方审计单位进行核算，对不在合同内的增项部分以现场代表签字并加盖公司印章的签证单为准。

馥久公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百泰公司向其支付工程款、履约保证金4953272.88元及利息（自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判决馥久公司对欧乐时尚广场扶梯结构改造工程、影院改造工程、幕墙工程折价或拍卖所得价款优先受偿；3.判令百泰公司承担诉讼费。

一审法院认定事实如下：

一、合同签订及履行情况

影院改造工程、扶梯改造工程：2018年11月26日，馥久公司（乙方）与百泰公司（甲方）签订《连云港欧乐时尚广场影院改造合同》、《连云港欧乐时尚广场扶梯结构改造合同》，约定百泰公司将连云港欧乐时尚广场影院改造工程、扶梯结构改造工程发包给馥久公司施工，合同工程造价分别为744983.24元、911523.93元，合同均约定进场施工后付25%、工程中期付35%、工程结束双方验收合格付30%、质保期结束付10%；工程采取乙方包工、包全部机械；工程期限36工作日（以实际工作日计算），开工日期2018年11月26日、竣工日期2018年12月31日；工程完工后乙方应先通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单；双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担；本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为两年。百泰公司自认该两项工程于2018年12月份投入使用。

幕墙工程：2019年5月15日，馥久公司与百泰公司签订《连云港欧乐时尚广场幕墙工程施工合同》，约定百泰公司将连云港欧乐时尚广场幕墙工程发包给馥久公司施工。承包范围：原施工面拆除、新增玻璃幕墙、铝板幕墙、石材幕墙、玻璃装饰格栅（3M建筑炫彩膜进口）、入户钢雨棚、入户门头异形装饰玻璃、外墙修补喷漆等，具体以招标图纸和工程量清单为准；承包方式：包工包料；乙方必须分包给具备幕墙专业资质的承包单位，并报甲方备案；总工期90日历天（包括节假日、中高考、农忙），开工日期为2019年5月18日，竣工日期为2019年8月18日；合同工程造价为5288161元，采取固定单价、暂定总价的计价方式；付款方式：合同签订前乙方向甲方提供合同造价10%的履约保证金，合同签订后材料进入现场，甲方向乙方支付合同造价10%的备料款，备料款在两个月内分别等额扣回，月进度款以每月甲方审核后的实际完成工作量的应付款的50%支付当月款项，工程完工并经甲方及政府部门验收通过后支付至工程合同价的70%，结算完成付至结算价的95%，余5%质量保修金，保修两年，保修金在保修期满两年后无息退回，履约保证金在甲方及政府部门验收通过后15个工作日内无息返回。关于该项工程，百泰公司认为并未验收合格，并未使用。庭审中，百泰公司认可其已进入连云港欧乐时尚广场办公。

2020年6月5日，馥久公司向百泰公司发出《连云港欧乐时尚广场幕墙工程竣工验收申请》，载明幕墙工程已于2020年5月10日完工，申请予以审查并验收。

2020年7月17日，百泰公司向馥久公司发出《连云港欧乐时尚广场幕墙工程施工整改相关事宜的告知函》，载明已于2020年6月5日收到竣工验收申请，且该公司在2020年4月10号、6月5号、6月30号向馥久公司发出三次整改通知单，整改无果，因多出整改项目未完成，该公司不予验收，要求按照施工设计规范要求整改，于2020年8月10号前整改结束。该告知函后附具体需要整改的项目清单。针对该告知函，馥久公司认为其已经按照要求进行整改。

二、付款情况

通过一审庭审查明案件事实，百泰公司、馥久公司均认可影院工程已付款1018500元、扶梯工程已付款897500元、幕墙工程已付款2658816.1元。双方均认可馥久公司向百泰公司交纳幕墙工程履约保证金528816元。

三、鉴定情况

因百泰公司对馥久公司主张的三项工程的工程款不予认可，馥久公司于2021年3月10日向一审法院申请对涉案三项工程造价进行鉴定。后一审法院依法委托连云港中梁工程咨询有限公司对本案进行鉴定。2021年6月22日，连云港中梁工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：影院改造工程鉴定总造价1121239.21元，其中无建设单位签字盖章的五份联系单含税总金额为56366.44元；扶梯结构改造工程总造价1037719.62元；幕墙工程鉴定总造价5105927元，后补充证据目录七项无百泰公司盖章确认，真实性无法确认，费用未计。馥久公司支出鉴定费60000元。

四、其他事实

馥久公司具备建筑工程施工总承包贰级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质等资质，但是无建筑幕墙工程施工资质。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

关于影院改造工程、扶梯改造工程：《连云港欧乐时尚广场影院改造合同》、《连云港欧乐时尚广场扶梯结构改造合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规规定，合法有效，双方均应按约定履行。馥久公司施工完毕后，百泰公司已于2018年12月份实际使用该两项工程，视为百泰公司对该两项工程质量予以认可，因此其应当支付馥久公司工程款。关于工程款的具体数额，根据鉴定报告，因双方对于扶梯工程的工程造价1037719.62元没有异议，一审法院予以确认。对于影院改造工程，馥久公司对于鉴定结论造价1121239.21元没有异议，百泰公司对无建设单位签字盖章的五份联系单的工程款不予认可、对一般抹灰工程量不予认可。对于该争议部分，一审法院认为，对于馥久公司举证的五份无建设单位的工程联系单，因百泰公司不予认可，该部分工程无法确认，该部分工程款56366.44元应当予以扣除；对于抹灰工程量，鉴定报告认定为5043.32㎡，百泰公司认为应为4449.32㎡，并提供了说明、照片和图纸一张，无法证明其抗辩意见，一审法院不予采信，故对于影院改造工程工程造价认定为1064872.77元（1121239.21元-56366.44元）。合同约定两项工程的质量保修期为两年，因百泰公司于2018年12月份实际使用，现已满两年，因此百泰公司应当将该两项工程的全部工程款支付给馥久公司。扣除已付款，该两项工程百泰公司还应支付给馥久公司186592.39元（1037719.62元+1064872.77元-897500元-1018500元）。关于该两项工程的工程款利息，剩余未付工程款未超过两项工程质保金数额，质保期限从2018年12月份计算两年至2020年12月份到期，百泰公司应于2020年12月份给付剩余工程款，故该部分工程的利息从2020年12月1日计算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于幕墙工程：双方签订的《连云港欧乐时尚广场幕墙工程施工合同》，因馥久公司并不具备幕墙工程施工资质，故该合同因违反法律规定导致无效。合同虽然无效，但是根据查明案件事实，百泰公司已实际使用该幕墙工程，视为其对工程质量予以认可，应当支付相应工程款。关于该部分工程款，双方对工程量均有异议，一审法院认定如下：一、鉴定报告中对于幕墙工程拆除项中广告位拆除、主入口玻璃幕墙拆除、裙楼女儿墙位置灯箱拆除因工程量无法复核未予认定，馥久公司自行核算广告位拆除工程量为613.51㎡、主入口玻璃幕墙拆除工程量为89.33㎡、灯箱拆除工程量为718.55㎡，百泰公司自行核算广告位拆除工程量为418.63㎡、主入口玻璃幕墙拆除工程量为40.42㎡、灯箱拆除工程量为476.05㎡，因上述工程量无法核算，一审法院以百泰公司自认工程量为准，以鉴定报告中的工程单价为依据，认定上述三项工程的工程造价为29359.28元（418.63㎡×34元/㎡+40.42㎡×68元/㎡+476.05㎡×26元/㎡）。二、关于馥久公司主张的石材幕墙拆除工程，因鉴定报告中已经将该部分工程量计入签证，故对该部分工程款不再另行计算。三、关于LED大屏铝板包边安装工程，百泰公司举证联系单，证明该工程经双方签证由安装单位施工，从工程款中扣除，根据鉴定报告，该部分工程造价为53532元，该款项应从百泰公司支付馥久公司的工程款中扣除。四、关于3M建筑炫彩膜工程，鉴定报告中核算该部分工程量为1693.88㎡，馥久公司自行核算为1734.43㎡，百泰公司举证设计变更通知单及图纸，核算为1464.896㎡，根据鉴定报告，该部分工程已变更减少，故对鉴定报告认定的该部分工程量予以确认。五、关于入户门头大雨棚拆除工程，百泰公司不予认可，因鉴定报告对该工程未予认定，一审法院对该工程不予认定。六、关于观光电梯玻璃外贴炫彩膜安装工程，百泰公司不予认可，因鉴定机构现场勘验该工程并未施工，故一审法院对该工程不予认定。七、关于馥久公司有争议的玻璃幕墙、石材幕墙、外墙漆工程量，因其并未举证证明鉴定报告中的结论有误，故一审法院对鉴定报告中上述工程量予以采信。综上，一审法院认定幕墙工程造价为5081754.28元（5105927+29359.28元-53532元）。关于质量保修金，双方在合同中约定结算价5%作为质量保修金，为254087.7元（5081754.28元×5%），保修期限两年，双方在庭审中陈述百泰公司于2020年6月5日收到馥久公司的幕墙工程验收申请，后馥久公司多次维修，目前百泰公司已实际使用幕墙工程，截至目前，保修期限两年尚未届满，故质量保修金尚未达到支付条件。扣除百泰公司已支付款项2658816.1元，百泰公司还应当支付幕墙工程款2168850.58元（5081754.28元-2658816.1元-254087.7元）。关于该项幕墙工程的工程款利息，因百泰公司不认可工程已经交付，且百泰公司未明确何时实际使用涉案工程，一审法院认定以馥久公司起诉之日即2020年10月13日作为利息的起算日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。

关于幕墙工程履约保证金528816元：双方在合同中约定，在甲方及政府部门验收通过且无任何违约责任时15个工作日内无息返还，涉案幕墙工程虽未进行整体验收，但是因百泰公司已实际使用该工程，视为对工程质量予以认可，故该履约保证金应予以返还。关于履约保证金的利息，因工程未进行整体验收，百泰公司亦未明确使用时间，无法确认返还履约保证金的具体时间，一审法院按照双方合同约定认定百泰公司无息返还该保证金，故对馥久公司关于履约保证金利息的诉求不再予以支持。

关于馥久公司主张对扶梯结构改造工程、影院改造工程、幕墙工程折价或者拍卖所得价款优先受偿权的诉求：根据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，扶梯改造工程、影院改造工程、幕墙工程均属于不宜折价、拍卖的工程，属于无法独立存在的附属工程，故对馥久公司上述诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：1.百泰公司于判决发生法律效力后十日内给付馥久公司扶梯改造工程、影院改造工程工程款186592.39元及利息（利息的计算标准为：以186592.39元为基数，从2020年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.百泰公司于判决发生法律效力后十日内给付馥久公司幕墙工程工程款2168850.58元及利息（利息的计算标准为：以2168850.58元为基数，从2020年10月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；3.百泰公司于本判决发生法律效力后十日内返还馥久公司幕墙工程履约保证金528816元；4.驳回馥久公司的其他诉讼请求。案件受理费46426元（馥久公司已预交），由馥久公司负担19393元，由百泰公司负担27033元；保全费5000元（馥久公司已预交），由百泰公司负担；鉴定费60000元（馥久公司已预交），由馥久公司负担25063元，由百泰公司负担34937元。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，馥久公司提供的证据为：工程进行中和工程完工后的照片25张，证明：一审判决对于工程遗漏的具体情况，馥久公司已经做了但是在鉴定报告里面没有，可以从施工前后照片进行比对证明馥久公司已经实际拆除施工，关于玻璃幕墙的施工量，原施工前照片可以看出玻璃幕墙是广告位和广告位的周边范围，图纸实际只拆除广告位中间位置，实际施工包括广告位周边位置安装玻璃幕墙，审计报告是300多平方，实际的施工量是800多平方。工程出入量包括广告位四周面积和东北角的玻璃幕墙的施工量，铝单板实际施工量是远远大于鉴定报告上面的施工量，石材实际施工量大于图纸的工程量，照片可以反映漏算的北立面的玻璃装饰格栅面积，具体比对在照片上标注出来。百泰公司对照片真实性无异议，认可是现场的照片，但是施工量的增加都是有签证单的，我方认为以签证单为准。本院经审查认为，该证据不能证实馥久公司所称的涉案工程中实际漏算的工程量，故对上述证据的证明目的不予确认。

关于馥久公司提出的上诉理由，经查：1.关于涉案幕墙工程造价问题。一审根据馥久公司的申请依法启动鉴定程序，相关鉴定材料及《工程造价司法鉴定报告书》均经双方质证，经审查亦不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及不能作为证据使用等情形，故《工程造价司法鉴定报告书》依法能够作为认定涉案工程款的证据，馥久公司认为该报告存在多处错误，应重新审计或补充审计，不符合法律规定。对于幕墙工程拆除项中广告位拆除、主入口玻璃幕墙拆除、裙楼女儿墙位置灯箱拆除等，因工程量无法复核而鉴定报告未予认定部分，一审法院根据查明的事实，结合鉴定报告中的工程单价，综合认定涉案工程的工程款，并无不当。馥久公司二审期间提供的证据亦不能证实其实际施工的情况，因此其主张一审判决漏算、少算工程款无事实依据。2.关于优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。本案中，馥久公司未能提供证据证明百泰公司是涉案建筑的所有权人，也不能证实其与该建筑物的所有权人之间有合同关系，因此其主张依照《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》享有涉案装饰装修而增加的价值的优先受偿权不符合法律规定。故馥久公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人馥久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元12971元（馥久公司已预交），由上诉人***久建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年七月六日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。