原告***、与被告***久建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0106民初13284号

原告：***，男，1968年10月7日生，汉族，住江苏省南京市。

原告：**，男，1967年7月18日生，汉族，住江苏省南京市。

委托诉讼代理人：杨建林，江苏联勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛立新，江苏联勤律师事务所律师。

被告：***久建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市

法定代表人：陈静静。

委托诉讼代理人：朱栋，北京德恒（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。

第三人：江苏省自然资源厅，住所地江苏省南京市。

法定代表人：刘聪。

委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何倩玉，江苏德擎律师事务所律师。

第三人：江苏三益建设监理有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：陈晓京。

委托诉讼代理人：丁爱平。

原告***、**诉被告***久建设工程有限公司（以下简称馥久公司）、第三人江苏省自然资源厅（以下简称省资源厅）、江苏三益建设监理有限公司（以下简称三益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、**及其共同委托诉讼代理人杨建林，被告馥久公司委托诉讼代理人徐涛明（原为馥久公司南京分公司负责人王创）、朱栋，第三人省资源厅委托诉讼代理人张毅、何倩玉，第三人三益公司委托诉讼代理人丁爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、**向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程款103万元（工程造价2922947元，已经扣除审计费；管理费用，2922947元×8%=233835.76元；税费，2922947元×11%=321524.17元，外墙水泥钢材等材料税费202882.03元，原告方交纳地税11903.14元，321524.17-202882.03元-11903.14元=106739元；被告三次支付进度款622970元；原告认可被告支付部分工人及材料进度款929400元，2922947-233835.76-106739-622970-929400=103万元）。事实和理由：2016年，被告中标原江苏省海洋与渔业局（以下省海洋渔业局）苏海大厦外墙防渗出新维修工程（以下简称涉案工程），后设立项目经理部。2016年11月，原告与被告签订项目施工承诺书，约定涉案工程由原告全权负责施工，并向被告交纳8%的管理费，所有税费由原告承担。后原告组织施工，完成施工任务。但在施工过程中，被告多次拖延支付工程进度款。为了保证施工的顺利进行，原告同意建设方拨付的款项由被告工作人员支付给原告的工人和材料供应商。2017年，原告提交了竣工结算书，建设单位于2017年12月进行审核，确定工程价款为2922947元。对于涉案工程，***提供资金，**组织施工，双方是合伙关系。被告已经向其他施工人支付工程款929400元（包括支付**之子张引8万元）。故原告诉至法院，请求判如所请。

被告馥久公司辩称，1.原告主体不适格，被告与原告之间没有法律关系。被告在南京公共资源交易中心通过投标获得涉案工程，于2016年11月15日进场施工，后竣工、结算。上述事务，均由王创负责，期间从未将全部或部分工程分包给原告。被告亦从未与***接触和联系。2.被告只是将外立面拆除、脚手架安装工程分包给**，因**的施工不符合业主要求，被建设方和监理方于2016年12月20日强制清退，后被告进行施工。3.原告未明确剩余工程款。被告没有与**结算，原告无法明确诉求。如果原告所起诉的工程款是**分包部分的工程款，则被告没有义务支付。被告因受到**的欺骗，向**指定的***帐户转账622970元，这是被告第一次知道***。2017年1月22日，王创转账时，打错了原告的姓名。如果***是施工人员，被告就不可能弄错其姓名。4.原告提供的承诺书上加盖印章是假章。在此之前，曾有人持有项目章向被告催要款项，导致被告于2018年2月12日向公安机关报案。综上，本案涉及虚假诉讼，请求法院依法驳回或移送公安机关。

第三人省资源厅述称，原省海洋渔业局和被告签订施工合同，不清楚施工中是否存在分包、转包等问题。对于原、被告之间的工程款纠纷，由法院依法判决。

第三人三益公司述称，涉案工程的开工时间为2016年11月15日，竣工验收时间为2017年7月18日。馥久公司系涉案工程的施工方，项目经理魏影以及其他管理人员**、时志荣等参与项目管理，后因现场安全、进度等存在问题，并且项目经理未常驻现场，监理与委托单位以及产权单位要求馥久公司整改。馥久公司于2016年12月左右派王创作为项目的负责人。对于***，三益公司不认识。对被告内部工程款结账往来，监理方不清楚。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月4日，省海洋渔业局（发包人）与馥久公司（承包人）、江苏省机关事务管理局（以下简称省机关事务局，监管人）签订《建设工程施工合同》，三方约定，工程名称为涉案工程，工程地点为南京市；计划开工日期为2016年11月15日，计划竣工日期为2017年2月23日，工期总日历天数为100天；合同价款为2621288.71元；本合同自2016年11月4日生效；承包人项目经理为魏影等等。

2016年11月7日，案外人时志荣向南京惠民集装箱有限公司租赁住人集装箱一套。

2016年11月，***向馥久公司项目部出具《项目施工承诺书》，内容：兹由馥久公司承接的涉案工程现由项目实际施工人***全权负责工程施工管理。对公司所有证件、原件加强管理，使用完成后及时归还。承诺人自行履行签订的所有合同条款，安全承担该合同所产生的一切经济责任、安全责任及其他《合同法》规定的有关责任，包括经济纠纷。合同正式履行后保证全部工程款汇转本人账号，同时按实现约定和协议向公司缴纳工程项目总额8%的管理费用等等。***在该承诺书尾部右侧承诺人一栏签名；**在该承诺书尾部左侧公司盖章一栏，加盖“***久建设省海洋与渔业局苏海大厦外墙防渗出新维修工程项目经理部”印章（以下简称苏海项目章），该印章注明“该章不得签订合同，经济往来无效”。2016年11月21日，被告将其制作的该枚印章交给**雇佣的技术员时志荣。

2016年11月24日，**以被告的名义向中国太平洋人寿保险股份有限公司江苏分公司投保“团体意外伤害保险”、“意外伤害团体医疗保险”,金额10485元。

2016年11月15日，三益公司组织第一次工作例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在被告公司一栏处签名。2016年11月22日，三益公司组织第二次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在被告公司一栏处签名。2016年11月29日，三益公司组织第三次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在被告公司一栏处签名。2016年12月6日，三益公司组织第四次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在被告公司一栏处签名。2016年12月13日，三益公司组织第五次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣等在被告公司一栏处签名。2016年12月20日，三益公司组织第六次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在被告公司一栏处签名。2016年12月28日，三益公司组织第七次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创等在被告公司一栏处签名。2016年12月28日，三益公司组织第七次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创等在被告公司一栏处签名。2017年1月3日，三益公司组织第八次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在被告公司一栏处签名。2017年1月10日，三益公司组织第九次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在被告公司一栏处签名。2017年1月12日，三益公司组织安全专题会议，在《会议纪要》中，**、王创等在被告公司一栏处签名。2017年1月18日，三益公司组织第十次监理例会，在《会议纪要》中，王创在被告公司一栏处签名。2017年2月15日，三益公司组织第十一次监理例会，在《会议纪要》中，王创、易永海在被告公司一栏处签名。2017年2月21日，三益公司组织第十二次监理例会，在《会议纪要》中，**、易永海在被告公司一栏处签名。2017年2月28日，三益公司组织第十三次监理例会，在《会议纪要》中，**等在被告公司一栏处签名。2017年3月7日，三益公司组织第十四次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创、易永海等在被告公司一栏处签名。2017年3月21日，三益公司组织第十五次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创、张引等在被告公司一栏处签名。2017年3月29日，三益公司组织第十六次监理例会，在《会议纪要》中，王创、张引等在被告公司一栏处签名。2017年4月11日，三益公司组织第十七次监理例会，在《会议纪要》中，王创、**在被告公司一栏处签名。2017年4月18日，三益公司组织第十八次监理例会，在《会议纪要》中，王创、**、张引在被告公司一栏处签名。以上监理方签名，均为“丁爱平”。

2017年1月6日，被告以江苏子建建设工程有限公司（以下简称子建公司）名义通过银行转账的方式向***支付工程款409070元。2017年1月23日，被告的工作人员王创通过银行转账的方式向***支付工程款113900元。2017年10月11日，被告以子建公司名义通过银行转账的方式向***支付工程款10万元。2018年2月11日，被告通过银行转账的方式向刘显国支付工程款304987元。2018年2月11日，被告通过银行转账的方式向刘明支付工程款142960元。

2017年2月27日，***通过银行转账向陈明支付款项7万元。2017年3月3日，***通过银行转账向刘显国支付款项5万元。2017年3月17日，***通过银行转账向刘显国支付款项5万元。2017年3月24日，***通过银行转账向陈明支付款项5万元。

2017年7月18日，省机关事务局、江苏省建筑设计研究院有限公司（设计单位）、省海洋渔业局（建设单位）、三益公司、馥久公司（施工单位）对涉案工程进行竣工验收，验收合格。

2017年7月18日，案外人李冬冬在涉案工程所在地修理空调时因相关纠纷而报警，南京市公安局鼓楼分局中央门派出所处警，报警内容为“章天成为王创承包的海洋渔业局工程安装空调，为此发生纠纷”。

2017年8月22日，馥久公司项目部向三益公司、省海洋渔业局申请支付工程款，并出具《工程款支付审批表》，要求支付484258元，项目经理魏影签名。三益公司、省海洋渔业局均加盖印章表示同意。

2017年12月26日，省机关事务局、三益公司、省海洋渔业局（建设单位）、馥久公司对涉案工程造价进行审定，确定涉案工程造价为2922947.98元。

另查明，2018年，因机构改革，省海洋渔业局相关职能机构并入省资源厅。原、被告及三益公司均认可涉案工程于2016年11月15日开工。

庭审中，被告提供的证人刘明到庭作证双方签订了简单的协议，总价款30万元左右2017年施工了2个月，**分三次共支付15至18万元，剩下部分由王创支付，支付超过14万元；**管理施工；2017年2、3月份，***在施工现场，证人和***见过几次，不是很熟起初是**王创也在；后期施工由王创负责，**在的不多，**的儿子张引在；证人和王创签订协议时，王创称**、***撤场了，由王创接手，后期就没有看到两原告。原告质证认为，刘明的证言与其所写的证明不一致，自相矛盾，其书面证言称被告安排所有工程款，没有和***接触，不认识***，因此其证言不真实；被告与证人于2017年2月18日签订施工合同，但是原告方分别于2017年2月27日、2017年3月10日、2017年3月24日、2017年4月7日支付证人工程款25万元，被告仅于2018年2月11日支付一次工程款，是在涉案工程竣工验收且经过政府审计后支付的，因此根据上述支付工程款的时间，可以认定原告组织施工。

被告提供的证人刘显国到庭作证，刘显国证言：经**介绍并签订承包合同；施工开始由**管理，大概施工一半后由王创管理，前期王创也来过现场，证人与王创不熟；建设方的主任到过现场；工程款的支付，开始由**支付，支付了几次工程款，共计20、30多万元；最后证人和王创结算，王创支付了30多万元，工程总价是70万元左右2017年结束，施工了4、5个月；有一段时间，证人联系不到**，还因为工程款问题闹到派出所，王创大概在2017年4、5月份接手；证人不认识另一位原告（即***），见过几次。原告质证认为，刘显国的证人证言与书面证言相矛盾；证人认识***，在涉案工程竣工验收前，其工程款均由原告支付；该证人书面证言称原告退场后由王创支付拖欠工程款是虚假陈述。

被告认为，涉案工程的施工项目为拆除、打孔、外立面、脚手架安装、后期拆除部分恢复、地板铺设、电梯恢复，还有增项部分装修，**仅就拆除、打孔、外立面三项进行分包施工。**认为，被告将涉案工程转包**，涉案工程完全由**施工，已经竣工。三益公司认为，**前期负责涉案工程，2016年12月左右由王创负责。

**认为，原告方编制了结算书。被告认为，被告将涉案工程分包给**，**未能完成施工，王创只得要求**退场；被告清退**后，保留了原来的工作人员，并要求**的儿子张引以及张引介绍的案外人易永海制作结算书，由被告支付上述人员工资。

本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于原、被告之间的建设工程施工合同纠纷，本院根据查明的上述事实，结合双方的诉辩意见，作以下评判：

一、原告方与被告之间是否存在转包关系。被告认可将涉案工程中的拆除、打孔、外立面三项工程分包给**施工，并三次向***支付工程款共计622970元。被告于2016年11月21日将苏海项目章交予原告方，证明被告当时同意**负责涉案工程的施工，而不仅仅是拆除、打孔、外立面项目的施工。被告提供的证人刘明、刘显国均证明**联系其参与涉案工程部分项目的施工，刘明负责空调架和外墙装饰装修项目，刘显国负责外墙保温和砂浆项目，王创至后期接手涉案工程，因此**负责涉案工程的前期施工。在监理方三益公司组织的相关例会中，**委托的时志荣以及**、**之子张引一直分别或共同参与例会，由此证明**在2016年11月至2017年4月期间一直参与涉案工程的施工。三益公司亦认可**负责涉案工程的施工，后期由王创负责。综上，上述事实足以证明**是涉案工程的实际施工人，而不是部分项目的施工人。原、被告双方并未签订施工合同，**负责涉案工程的施工，是由被告将涉案工程转包给**实现的，因此双方系转包关系。

二、**与***是否均有权利主张工程款。***、**未举证证明二人向被告披露***与**均为涉案工程的承包人，但是后来被告三次向***支付工程款，证明被告知晓并认可***在涉案工程中的身份；同时被告提供的证人刘明、刘显国均证实***曾出现在施工现场；而且***、**自认二人系合伙关系可以与**作为共同原告向被告主张权利。当然，***、**在享有合伙权利的同时，亦应共同承担合伙过程中产生的义务。

三、被告是否实际施工。虽然两原告是实际施工人，但是根据被告提供的两位证人证言，以及三益公司的陈述等，后期**并未施工。而且两原告提供的证据不足以证明两原告进行后期施工并完成涉案工程。在施工过程中，被告亦在后期自行向其他承包人支付工程款，因此上述事实能够证明涉案工程的后期施工由被告完成。

四、两原告与被告之间的建设工程施工合同的效力。对于两原告提供的《项目施工承诺书》，其中的苏海项目章是由**自行加盖形成的，而被告已在苏海项目章中注明“该章不得签订合同，经济往来无效”，因此该印章并不能用于合同的签订。在该承诺书中并无被告的意思表示，该承诺书作为合同欠缺成立的要件，不成立，因而原、被告之间的合同关系并不能由该承诺书确定，该承诺书对被告亦无约束力。两原告作为实际施工人，均不具备涉案工程的施工资质，被告却违法将涉案工程转包给原告方，违反了法律法规的禁止性强制性规定，双方之间事实上的建设工程施工合同应为无效。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方之间合同关系无效，但是涉案工程已经竣工验收，两原告可以就其实际施工部分向被告主张工程款。

五、原、被告双方在涉案工程中的实际施工份额。被告认可并未与**就实际施工的工程量进行结算；同时根据双方提供的相关证据，双方均不能证明涉案工程全部由己方完成施工，因此应区分双方实际施工的份额。省海洋渔业局与馥久公司、省机关事务局签订《建设工程施工合同》约定计划开工日期为2016年11月15日；2016年11月15日，三益公司组织第一次工作例会；原、被告及三益公司均认可涉案工程于2016年11月15日开工，因此本院确认原告方于2016年11月15日开始施工。三益公司认为王创自2016年12月左右开始负责涉案工程的施工，但并未举证证明其陈述的真实性，原告方亦不予认可，因此不能认定被告自2016年12月开始施工。被告提供的证人原告方认可证人在施工中向两位证人支付的工程款至2017年3月24日，这二者的时间点具有连续性，结合本案的具体情况，刘显国陈述被告的施工时间，与**参与2017年4月18日召开的第十八次监理例会以及原告方向两位证人支付工程款的时间相印证，更符合本案的实际情况涉案工程于2017年7月18日进行竣工验收，因此原告方的施工时间大于被告的施工时间。同时结合双方向外支付相关工程款的情况，即双方以自己的名义向外支付工程款，以及竣工验收资料、会议记录等载明的具体情况，可以认定原告方进行涉案工程大部分项目的施工。根据公平和诚信原则，结合本案的具体情况，本院认定**施工的工程量份额为涉案工程的60%,即1753768元；被告施工的工程量份额为涉案工程的40%，即1169179元。原告方自愿扣除相关税费、管理费，本院亦以此标准计算，因此被告应支付原告方工程款为454726元，计算方式为，1753768元-1753768×8%-（1753768×11%-202882.03-11903.14）-622970-929400×60%。

综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告***久建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**、***工程款454726元；

二、驳回原告**、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14070元,由原告***、**负担4070元，被告***久建设工程有限公司负担10000元（此款两原告已经预付，被告在履行上述义务时，一并支付两原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　周力文

人民陪审员　　高　腾

人民陪审员　　孙　上

二〇一九年八月十二日

法官　助理　　赵兴海

书　记　员　　刘　陶

3.对被执行人限制高消费、限制出入境；