江苏鑫伟明劳务有限公司、江苏天朗建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1126民初896号

原告：***伟明劳务有限公司。

法定代表人：吴得兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。

被告：江苏天朗建设工程有限公司。

法定代表人：朱道勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王斌斌，北京市万商天勤（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯俊南，北京市万商天勤（南京）律师事务所实习律师。

被告：张洪军。

被告：王魁。

委托诉讼代理人：胡宏梅，安徽其力律师事务所律师。

原告***伟明劳务有限公司（以下简称鑫伟明公司）与被告江苏天朗建设工程有限公司（以下简称天朗公司）、张洪军、王魁建设工程分包合同纠纷一案。本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫伟明公司的法定代表人吴得兵及委托诉讼代理人赵文进，被告天朗公司的委托诉讼代理人王斌斌，被告王魁及其委托诉讼代理人胡宏梅到庭参加诉讼。被告张洪军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

鑫伟明公司向本院提出诉讼请求：1.解除鑫伟明公司与天朗公司、张洪军、王魁2019年8月20日签订的《凤阳皇城时代扩大劳务协议》;2.判令天朗公司、张洪军支付履约保证金90万元,并支付从2019年12月31日起至实际支付之日止的利息,利息按年利率20%计算；3.王魁对上述保证金债务承担连带清债务（保证）责任;4.本案的诉讼费、保全费由天朗公司、张洪军、王魁负担。事实和理由:2019年4月7日,案外人凤阳县华福投资有限公司(以下简称华福公司)与天朗公司签订《凤阳县皇城时代项目施工合作协议书》一份,该协议约定华福公司将位于凤阳县城经济开发区的皇城时代项目工程发包给天朗公司施工,张洪军作为签约代表人在该协议书上签名。2019年8月20日,张洪军以天朗公司项目部的名义与鑫伟明公司签订了《凤阳皇城时代(龙凤山庄三期)扩大劳务协议书》一份,该协议约定,天朗公司将凤阳皇城时代(龙凤山庄三期)工程约8万㎡框架结构、土建等的劳务分包给鑫伟明公司施工,该协议还约定“本工程合同履行保证为100万元进场时一次性交纳甲方帐户”,“主体封顶返还50%,2019年12月底返还完”,如未按时退还按年息20%计息。张洪军与鑫伟明公司协商,要求在进场前先付90万元履约保证金。2019年8月23日,鑫伟明公司向张洪军支付履约保证金90万元,张洪军出具了收条,王魁为张洪军收取履行保证提供了担保。2020年8月13日,天朗公司向案外人华福公司致函,要求解除《龙凤山庄三期建设工程施工合同》,华福公司于2020年8月18日向天朗公司复函,同意解除合同,由于华福公司与天朗公司的建设工程施工合同被双方协商解除,涉案《凤阳皇城时代(龙凤山庄三期)扩大劳务协议书》履行不能,为此,鑫伟明公司多次要求退还履行合同保证金均未果。特提起诉讼。

天朗公司辩称，其公司非适格被告，不应承担退还保证金的责任。《扩大劳务协议书》是鑫伟明公司与张洪军签订的，张洪军虽以天朗公司凤阳项目部的名义签订，但其并没有得到天朗公司的授权，其加盖的天朗公司凤阳项目部公章也是张洪军私刻的，天朗公司对张洪军的行为既不认可也未进行过追认。《扩大劳务协议书》中约定案涉履约保证金为100万元，应在进场时一次性交纳甲方公司账户缴纳此款，而鑫伟明公司所支付的90万元保证金均没有汇入天朗公司开设的银行账户中，该90万元保证金是汇入张洪军私人账户中，天朗公司并没有收取该90万元保证金，鑫伟明公司自身存在过错，涉案款项与天朗公司无关。鑫伟明公司不具有专业劳务分包资质，其提交的《扩大劳务协议书》中的印章并非天朗公司所有，该合同为无效合同，天朗公司非适格被告。根据相关《民法典》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》之规定，天朗公司非财产获得方，90万元保证金的获取人是张洪军，张洪军应当将该款项予以返还。鑫伟明公司主张利息按照年利率20%计算亦无事实和法律依据，不应予以支持。《扩大劳务协议书》中关于此处的约定系手写，未经签字盖章确认，且该协议为无效合同，此条款亦应为无效条款。张洪军在2019年12月2日向吴得兵名下中国银行账户退款5400元，于2019年12月30日通过张洪军名下南京银行向吴得兵名下中国银行账户退款60000元。鑫伟明公司在起诉时隐瞒了该事实，张洪军是否有其他退款，天朗公司不得而知。

王魁辩称，鑫伟明公司与天朗公司并没有签订扩大劳务协议书，而只是与天朗公司凤阳项目部签订了扩大劳务协议书，而项目部并不符合合同主体资格，也就是说该扩大劳务协议是无效的。而对于无效合同，《物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鑫伟明公司与项目部签订合同，是主体不符合资格导致合同无效，王魁没有签订担保合同，也没有过错，不承担担保责任。收条上所写的担保方，没有担保内容，担保不明确，担保人不承担担保责任。收条是不需要担保的，因此起诉王魁承担连带责任，没有事实和法律依据，请求驳回对王魁的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月20日，张洪军、王魁、天朗公司凤阳项目部与鑫伟明公司签订《凤阳皇城时代（龙凤山庄三期）扩大劳务协议书》一份，约定甲方因工程需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械设施和所有建筑材料进入凤阳县皇城时代（龙凤山庄三期）项目建设施工现场，承揽该项目的施工任务。建筑面积约8万平方米，承包范围为建筑劳务大清包。劳务分包单价为固定价格515元/㎡不包含税金，临时用工小工200元/天，大工300元/天。上述综合劳务价中包括一切与承包工作内容有关材料（剩余及退场材料）的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、机械费、劳保费、差旅费、管理费、现场文明施工用工及工具等一切用工的各种费用且包括质量达到合格、工期提前或按期完成、安全无伤亡事故费用等。补充条款本工程合同履约金为壹佰万元整，进场时一次性交纳甲方公司账户缴纳此款。主体结构封顶返还50%，2019年年底返还完。王魁在补充条款处手写了“如未按时退还，按年息20%计息”。鑫伟明公司的法定代表人吴得兵向张洪军银行账户分别于2019年8月23日转款500000元、2019年9月10日转款400000元。2019年8月23日，张洪军在王魁书写的收条中签名，主要内容为“今收到吴得兵凤阳项目合同履约金￥900000元（玖拾万元整）。收款人张洪军”，王魁在该收条下方书写担保方并签名。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，鑫伟明公司诉请要求解除其与天朗公司、张洪军、王魁签订的《凤阳皇城时代扩大劳务协议》。因前述三者中只有天朗公司具备建筑施工企业资质，协议约定合同履约金壹佰万元一次性缴纳甲方公司账户，鑫伟明公司未将履约金汇至天朗公司账户，而张洪军、王魁均无建筑施工企业资质，故该份协议应属无效。对鑫伟明公司的该节请求，本院不予支持。

关于鑫伟明公司要求天朗公司、张洪军支付履约保证金90万元及利息（从2019年12月31日起至实际支付之日止按年利率20%计算）一节。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因天朗公司未取得该90万元，该90万元系汇入张洪军账户，故应由张洪军返还鑫伟明公司履约保证金90万元，并应从2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付鑫伟明公司资金占用损失至实际付清日止。关于鑫伟明公司要求王魁对上述保证金债务承担连带清偿一节。因王魁在涉案协议中签名，并在收条中签字担保，故可以确定其担保人的身份。涉案协议无效，故王魁签名的收条中的担保合同亦无效，王魁未提交证据证明其与天朗公司之间的关系，其在涉案协议中签名导致协议无效，其担保存在过错，应对上述90万元在张洪军不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，对鑫伟明公司的其他请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告张洪军于本判决生效后十日内返还原告***伟明劳务有限公司保证金90万元，并赔偿损失（以90万元为基数从2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）；

二、被告王魁对上述90万元在被告张洪军不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；

三、驳回原告***伟明劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800元，减半收取6400元，保全费5000元，合计11400元，由原告***伟明劳务有限公司负担5000元，被告张洪军负担6400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审 判 员　王绘宇

二〇二一年四月三十日

法官助理　周　杨

书 记 员　周流荟

附1：本案证据目录

一、鑫伟明公司提交的证据和证明目的如下：

1.凤阳皇城时代（龙凤山庄三期）扩大劳务协议书一份。证明鑫伟明公司与天朗公司之间存在劳务分包合同关系；双方约定原在进场施工时向天朗公司支付合同履约金100万元；合同履约金返还时间及逾期返还应承担的利息。

2.鑫伟明公司向张洪军支付的银行交易流水明细清单两份及收条一份。证明鑫伟明公司于2019年9月10日向张洪军支付合同履约金40万元；于2019年8月23日向张洪军支付合同履约金50万元；张洪军已收取合同履约金（在手机上支付）；王魁对合同履约金提供担保。

3.南京电子银行回单复印件三份。证明张洪军于2019年8月23日通过银行汇款方式向华福公司支付合同保证金50万元；张洪军于2019年9月10日通过银行汇款方式向华福公司支付合同保证金40万元；张洪军于2019年9月11日，通过银行汇款方式向华福公司支付合同保证金10万元。

4.凤阳县皇城时代项目施工合作协议书复印件一份、天朗公司给华福公司的《回函》复印件一份、《关于天朗公司（龙凤山庄三期项目解除函）的复函》复印件一份。证明华福公司与天朗公司之间存在建设工程发包与施工的合同关系；张洪军是天朗公司与华福公司签订施工合作协议的代理人；天朗公司认可张洪军代表天朗公司与华福公司支付了100万元工程保证金；华福公司与天朗公司涉案施工合同已经解除。

5.张洪军、王魁的居民身份证复印件。证明张洪军、王魁的身份信息。

二、天朗公司提交的证据和证明目的如下：

1.《凤阳县华福投资有限公司龙凤山庄三期项目施工合同》一份。证明龙凤山庄三期项目系华福公司发包并由天朗公司承建；天朗公司在案涉工程的项目经理为夏清国，其为天朗公司在该项目中的负责人，张洪军未取得天朗公司的授权。

2.《承诺函》一份。证明天朗公司凤阳项目部公章系张洪军私刻，张洪军用私刻公章签订的协议为无效合同，对天朗公司不发生法律约束力。

三、王魁、张洪军未提交证据材料。

附2：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。