原告***与被告江苏贡固建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市六合区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0116民初2898号

原告：***，男，1967年10月16日生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：马齐安，江苏宁联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴志祥，江苏宁联律师事务所律师。

被告：江苏贡固建设工程有限公司，住所地南京市高淳区固城镇秀山**。

法定代表人：姜玉华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卞学斌，男，1966年3月21日生，汉族，该公司法务。

原告***与被告江苏贡固建设工程有限公司（下称贡固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用独任普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人马齐安与被告贡固公司法定代表人姜玉华及其委托诉讼代理人卞学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令贡固公司立即支付建设方已付工程款836059.28元及利息（以此为基数从2019年9月18日按照月息1分计算至2020年3月15日；以此为基数2020年3月16日计算至2020年4月15日按照月息2分计算；其后利息从诉讼之日起按照年息6%计算至全部本息结清为止）；2.本案诉讼费、保全费贡固公司负担。事实与理由：2018年8月，***作为实际施工人挂靠在贡固公司处承包了南京钢加工程机械科技发展有限公司（下称钢加公司）二期厂房的道路、园林等附属工程及其出新工程的施工，并与贡固公司签订《项目内部承包责任书》。现***所施工的工程已竣工验收。除了该项目的质保金外，钢加公司已按合同支付了全部的工程款。贡固公司收到工程款后并没有全部支付给***，而是每次均扣留部分工程款未予结算。后来因为钢加公司尚有三期厂房工程需建设，但需交纳1220万元的保证金，***没有能力承接，经与贡固公司协商，***出资200万元、贡固公司出资1020万元作为保证金用于共同承接该三期厂房工程。该款汇至钢加公司后，因钢加公司规划许可证的问题，该工程迟迟未能开工。贡固公司因自身资金周转的问题，在六合区人民法院通过二次诉讼已将该1220万元本金全部追回，同时钢加公司按月息1%支付了相应的利息。另外，前期***为了交纳该1220万元保证金中的200万元部分，通过汇款转账80万元至贡固公司账户。现***多次要求支付剩余工程款及该80万元均被拒绝。现诉至法院请求判如所请。

被告贡固公司辩称，1.对于***主张的工程款153万余元没有事实依据，双方没有进行最终结算，现在结算工程款的条件尚未成就，***所施工的涉案项目还没有与建设单位进行最终审计结算，更不用说***、贡固公司之间进行结算，***所施工的工程价款还没有进行最终定论，且贡固公司为***施工的涉案项目垫付了大量工程款，所以***所主张的工程款153万余元，没有事实依据；2.对于80万元保证金，所谓的80万元保证金并非一个合同关系，也不是一个案由，不应该放在本案中一并处理，况且该80万元贡固公司已经通过贡固公司的法定代表人个人账户予以退还；3.利息计算没有依据，在另案中，贡固公司与建设单位的两个诉讼案件中，贡固公司主张的是1000万元的保证金，并非1220万元，其二，在该案中贡固公司主张的利息是贡固公司与建设单位约定的，而并不是贡固公司、***之间约定的。

本院经审理查明后认定事实如下：2018年8月6日，甲方发包方钢加公司、乙方分包商贡固公司签订《钢加公司二期标准化厂房项目一批市政、园林工程合同》，约定工程名称钢加公司二期标准化厂房项目，工程地点南京市六合区新港湾钢加智汇工园，工程情况本工程为钢加公司开发，占地总面积114.21亩，其中一批建筑面积31610.75平方米。本工程位于南京市六合区六新路南侧，新港湾西侧，龙须湖路东侧，本工程为多层工业厂房，全框架结构，包括多层厂房14栋，39＃配电室、40＃水泵房，其中14栋楼有桩基工程。工程范围合同图纸及技术规范范围内要求的所有内容，包括但不限于图纸所示范围内道路工程、给水系统、雨污水系统、安装、调试、验收包括但不限于排污及环保验收等工作，负责整个一区市政验收工作。合同工期开工日期2018年7月10日，竣工日期2018年9月10日（具体时间依据发包方工期要求）。合同价款6284264元，合同总价采用固定总价合同形式。甲方发包方钢加公司、乙方承包方贡固公司另行签订《钢加公司大厂房、辅助用房外立面改造合同》，约定工程名称大厂房、辅助用房外立面改造工程，工程地点南京市六合区新港湾路钢加智汇工园。承包方式，本工程以包设计、包工包料、包税金、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包成品保护、包保修等形式由乙方承包。结算方式工程量按实结算，单价按照中标清单中有的材料按照中标清单综合单价执行，没有的材料按照甲方认价后套取定额执行。工期自甲方通知乙方进场起至乙方竣工并通过本合同约定的最终验收之日止，共计45日历天，于2019年4月1日至2019年5月15日。验收方式由甲方组织，甲方、乙方共同验收。此合同为固定单价合同，合同暂估总价为733280元。付款方式合同签订后15日内甲方向乙方支付合同总价的15%作为与付款，工程完工后付至合同总价的85%，竣工验收且结算完成后付至结算总价的97%，余款作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保险期间应由乙方支付的各项款项和违约金后一次性无息向乙方结清，支付该笔款项时必须处理完毕保修期间存在的所有质量问题。2019年6月，钢加公司、贡固公司签订《补充合同》，原合同金额为6284264元，现须增加部分工作内容：1、39＃配电房电缆沟；2、原大厂房中心变电电缆沟；3、室外雨污水工程；4、零星工程。合同金额调整为7712665元。2019年8月，双方签订《补充合同》，约定原合同金额为暂估733280元，根据合同实际施工范围合同金额调整为897823.24元。

另认定：甲方贡固公司、乙方***签订《项目内部承包责任书》，甲方将本工程交由乙方进行内部承包施工，合同价款6284264元，工程工期60天，承包期限自本工程中标之日至工程保修期满并结清工程所有尾款，以及完成本工程项目所有可追溯权，债务结束等应尽责任后自动终止。乙方承包条件：1、乙方现场负责组建现场项目管理部，并提供项目部管理人员名单、身份证及上岗证原件，人员不少于备案要求的岗位及人数，且至少包括现场负责人、质检员、施工员、安全员、劳务经理。2、乙方须为本人及项目部主要管理人员（包括现场负责人、质检员、施工员、安全员、劳务经理）在甲方缴纳社会保险并承担费用，同时与公司签订劳动合同。3、乙方必须为本工程所有施工人员缴纳相关劳动保险，并承担所有安全责任及损失---。承包人应向公司缴纳税费（含代收代付费用）：增值税，开票金额，费率10%，有效进项发票可抵扣税额按规定扣减；企业所得税，开票金额-有效进项发票金额，费率25%，具体执行税务部门规定，成本发票不得少于开票金额的60%，不足部分按25%扣费；上缴公司利润，结算总价，费率2%，基数经建设单位确认；证件使用费，一级项目经理11200元/月，二级项目经理4200元/月，项目技术负责人4200元/月，实名制管理员3200元/月，其他管理人员3200元/月；个人所得税按实际发生代扣代付；其他费用，按税务部门规定及实际发生代扣代付。政府和有关主管部门的一切规费、税收等标准按照相关部门的收取规定，按有关规定由公司代收代付。依据经建设单位确认后的结算总价按以上相应费率上缴公司利润，费用在每次工程款到账时扣除，竣工审计结束付清所有上缴公司利润。承包人若采用公司人员备案，按以上标准收取证件使用费，计费时间从中标日起至工程取得验收合格证明并撤出上述备案人员之日止。乙方本人及项目部主要管理人员应与甲方签订劳动合同或聘用合同，并从工程中标日前两个月起缴纳养老、医疗等社会保险，该费用由乙方承担，在每次资金切割时扣除（不管乙方是否提供应缴养老保险名单，该项费用均扣除）。若乙方项目都缴纳养老保险总费用低于6035元/月（以0人计），则乙方按6035元/月向甲方支付养老保险费用。若乙方项目部缴纳养老保险总费用高于6035元/月，则按实际代缴发生费用向甲方支付。建设单位每批工程款到达甲方账户后，及时进行资金切割，扣除相关费用后，根据乙方所提供材料、人工、机械等支付清单及有效发票付款，付款限额为该工程到账工程款扣除相关规费后的金额。2019年9月18日，***向贡固公司支付保证金80万元，贡固公司将保证金付给钢加公司。2020年9月17日，钢加公司出具《告知函》，主要内容为上述两个合同正在审计中，审计结果为最终结算价。

另认定：2019年8月12日，钢加公司、贡固公司就钢加公司二期标准化厂房项目签订建设工程施工合同，后签订补充协议，约定贡固公司向钢加公司支付缴纳履约保证金2000万元。2020年1月，贡固公司、钢加公司就保证金问题向六合区人民法院提起诉讼［案号：（2020）苏0116民初616号］，要求其返还保证金。1月21日，甲方钢加公司、乙方贡固公司达成《和解协议》，一、双方协商一致，解除2019年8月12日《建设工程施工合同》及8月14日《补充协议》，互不承担违约责任；二、甲方于本协议签订当日，返还乙方保证金5000000元，由六合区人民法院直接从甲方银行账户扣划至乙方银行账户（户名：江苏贡固建设工程有限公司；开户行：中国建设银行高淳支行；账户：32×××02）；三、本协议签订之时，乙方向南京市六合区人民法院申请撤回（2020）0116民初616号案对甲方的起诉并申请解除对甲方所有保全措施；四、保证金余款5000000元和按《补充协议》约定甲方使用保证金1000万元期间利息（按月息1%的标准自2019年8月16日起至实际给付之日止）于2020年3月15日一次性支付给乙方；五、若甲方未能及时履行本协议第二条和第四条的任意一期还款的约定，乙方有权向人民法院起诉，甲方承担因此给乙方造成的所有损失，包含但不限于律师费、差旅费及自违约之日起按年息24%计算的利息。六、（2020）苏0116民初616号案诉讼费用由甲方承担（乙方已垫付），于2020年3月15日一并支付乙方。后钢加公司未完全履行，再次提起诉讼［（2020）苏0116民初1313号］，双方在法院调解下达成协议：一、截止2020年4月13日，南京钢加工程机械科技发展有限公司尚欠江苏贡固建设工程有限公司保证金本金200万元、利息276000元、（2020）苏0116民初616号案件诉讼费42298.5元、保全费5000元、保全担保费8800元、（2020）苏0116民初1313号案件诉讼费52521元、保全费5000元、律师费5万元、保全担保费5200元，合计2444819.5元；二、南京钢加工程机械科技发展有限公司于2020年4月13日前一次性向江苏贡固建设工程有限公司支付2444819.5元，该款由法院代为扣划至江苏贡固建设工程有限公司的银行账户中；三、若南京钢加工程机械科技发展有限公司银行账户余额不足扣划，则由南京钢加工程机械科技发展有限公司加付不足部分利息（按照年利率24%，自2020年4月14日起计算至实际给付之日止）；四、本案一次性了结，双方再无其他纠葛；五、案件受理费26358元，减半收取计13179元，保全费5000元，合计18179元，由南京钢加工程机械科技发展有限公司负担。

还认定：截至起诉时，贡固公司收到钢加公司8197921.28元，开票金额897823.24元，已付***6202300元。其中，2019年9月收到钢加公司二期标准化厂房最后两笔的付款1320606.34元及大厂房辅助用房外立面改造247600.54元，除该两笔款项外其余款项双方对税金进行了结算，并根据开票金额扣除了2%的管理费，对此尚有已经结算的款项43288元未付，税金42270元、管理费12000元未扣除。最后2019年9月26日，贡固公司代***支付卞兴旺工程款112000元。2019年12月23日，***向贡固公司借款50000元。2020年4月29日，***出具《借条》，主要内容为今借到姜总150万元，分两次支付给***，其中2020年4月26日支付50万元，2020年4月29日支付100万元，此笔款项在钢加公司工程款中抵充。双方在庭审中认可保证金80万元与借款中款项进行抵消。2020年9月3日，贡固公司代***支付律师费10000元。

诉讼中，贡固公司提交支付管理人员、项目经理工资、社保的凭证，管理人员公司工资金额计55200元，社保金额计24140元，证明双方根据内部责任书约定，该款项应由***承担。***质证意见为孔顺旺、王建国、李悦、张宇四个人的工资和社保均不认可，项目并未聘用该四人，该项目性质属于***借用资质进行施工，事实上也不可能使用该四人，四人工资和社保应由贡固公司承担。同时，贡固公司认为应扣除总工程应补企业所得税382611.44元，应补个人所得税271849.36元。同时认为应该扣除最后两笔款税金142180元、管理费32840元。

以上事实有当事人陈述、《钢加公司二期标准化厂房项目一批市政、园林工程合同》、《钢加公司大厂房、辅助用房外立面改造合同钢加公司大厂房、辅助用房外立面改造合同》、《补充合同》、《项目内部承包责任书》、《借条》等证据证实。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，***为借用贡固公司名义签订《项目内部承包责任书》，合同应当无效。双方签订的合同虽然无效，但合同约定可参照适用。《项目内部承把责任书》约定建设单位每批工程款到达甲方账户后，及时进行资金切割，扣除相关费用后，根据乙方所提供材料、人工、机械等支付清单及有效发票付款，付款限额为该工程到账工程款扣除相关规费后的金额。根据该约定及前几次阶段性结算惯例，贡固公司应及时给付收到的款项，并扣除税金、管理费等费用。双方对税金有明确约定，并已实际开票，该部分应该予以扣除。对于“管理费”，由于贡固公司确为双方提供了服务和便利，该部分可作为贡固公司的服务费用，贡固公司主张扣除2%“管理费”本院予以酌情认定，故该部分金额应为1382204.88（1320606.34+247600.54+43288-142180-31280-42270-12000-1560）元。因企业所得税、个人所得税以及其他税费实质上是代扣代缴范畴，双方未进行核算确认，前几次阶段性结算也并未涉及，且计算基础并不能以单个工程进行核算，贡固公司可凭相关税票等材料另行处理。关于管理人员工资、社保，贡固公司未证明其派人实际参与工程，其要求***承担于法无据。再者，双方在合同约定了“证件使用费”，本院在处理“管理费”时已酌情考量，不宜再支持。对于双方认可的借款及代付款112000元、50000元、10000元，该部分双方对扣除无异议，应予以扣除，即1210204.88（1382204.88-112000-50000-10000）元。双方对案涉借款150万元冲抵保证金80万元及工程款70万元达成一致，认为可以抵销，本院予以确认。鉴于本案中尚有企业所得税、个人所得税未予处理，最终结算金额不确定，如支持工程款利息损失对贡固公司不公平，双方可待整个工程结算金额确定时再行处理工程款利息损失。***认为应该按照贡固公司与钢加公司之间约定的利息计算***与贡固公司之间保证金的利息。本案中，双方之间的保证金利息，因双方协商将该保证金用于其它项目，贡固公司与钢加公司达成和解协议和调解协议，系案外工程，与本案非同一法律关系，本院对此不作处理，对于其他保证金亦与本案无关，双方可另行主张。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，判决如下：

一、被告江苏贡固建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款510204.88（1210204.88-700000）元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12160元，保全费5000元，由原告***负担5187元，由被告江苏贡固建设工程有限公司负担11973元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判员　　薛俊卫

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　林丹萍