南通市港闸区陈东建筑材料经营部与江苏省枢钮市政工程有限公司、杭州市市政工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市港闸区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0611民初475号

原告：南通市港闸区陈东建筑材料经营部，住所地南通市港闸区陈桥街道藕河池村一组，统一社会信用代码320611600078906。

经营者：陈东，男，1961年3月10日出生，汉族，住南通市港闸区。

委托诉讼代理人：卫云，系陈东妻子。

委托诉讼代理人：钟文凤，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。

被告：江苏省枢钮市政工程有限公司，住所地南通市世纪大道373号0702室，统一社会信用代码91320600576673099U。

法定代表人：季群，总经理。

委托诉讼代理人：王新，男，该公司职工。

被告：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路292号，统一社会信用代码91330100143032018Y。

法定代表人：郑旭晨，董事长。

委托诉讼代理人：黄吉，北京大成（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊荣，北京大成（南通）律师事务所实习律师。

原告南通市港闸区陈东建筑材料经营部（以下简称陈东经营部）与被告江苏省枢钮市政工程有限公司（以下简称江苏市政公司）、杭州市市政工程集团有限公司（以下简称杭州市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈东经营部的经营者陈东及其委托诉讼代理人卫云、钟文凤，被告江苏市政公司的委托诉讼代理人王新，杭州市政公司的委托诉讼代理人黄吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈东经营部向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款328460元及逾期付款利息（以328460元为本金，自2016年2月6日起至实际给付之日止，按银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告杭州市政公司在承接了由南通市城市建设工程管理中心、南通市城市建设集团有限公司发包的南通市天生路南延、纬七路、经三路、幸福大道等工程后，将上述工程转包给被告江苏市政公司施工，后江苏市政公司再次将其中的经三路水稳工程分包给原告施工，约定由原告负责人工摊铺施工，材料费、机械设备费以及人工费在内按113元/吨计算。此后，原告依约完成了上述工程，经结算原告施工部分的工程款为828460元，扣除被告已付部分工程款，尚有328460元未付，故成讼。

江苏市政公司辩称，案涉工程由原告施工及欠付原告工程款是事实，但被告江苏市政公司仅欠付工程款27万多元，而非328460元；原告在施工过程中不仅提供了原材料，还对水稳材料进行了拌和、运输、摊铺、碾压及其他附属工作。

杭州市政公司辩称，原告与被告江苏市政工程之间系买卖合同关系，即便原告对工程进行了局部施工，也不能认定其为实际施工人；根据合同相对性原则及最高院建设工程合同司法解释的相关精神，被告杭州市政公司非本案适格被告，亦无需对江苏市政公司欠付的上述债务承担连带责任；原告主张的欠付工程款数额中包含人员摔伤费用，该费用显然不属于工程款范畴，即使被告江苏市政公司自愿承担，杭州市政公司也不应对该部分款项承担连带责任；发包人与被告杭州市政公司、杭州市政公司与江苏市政公司之间虽未进行最终的结算，但根据已经结算的资料，杭州市政公司已超付工程款，故杭州市政公司无需承担付款责任，亦不应支付诉讼费和保全费；即便被告杭州市政公司欠付工程款，因其在向江苏市政公司支付工程款后被南通市崇川区人民法院要求追回，且该院对未付部分款项进行了保全，工程款暂不具备支付条件；原告与被告江苏市政公司之间并未约定付款时间，故原告诉请的利息于法无据。

双方当事人为证明自己的主张，向本院提供了证据。原告提供的证据为：《杭州市政工程集团有限公司建设工程专业分包合同》、《江苏省枢纽市政工程有限公司收料单》、《经三路水稳对账结算单》、《关于经三路水稳施工人员摔伤事故处理确认》、《协议书》、进帐单、保函和保险费发票等。被告杭州市政公司提供的证据为：《协助执行通知书》、《执行异议书》、EMS回单、中国建设银行客户专用回单、责令协助单位追款通知书、《案外人执行异议申请书》等。经庭审质证，对当事人无争议的事实，本院认定如下：

2013年11月4日，南通城市建设集团有限公司与被告杭州市政公司签订了《建设工程施工合同协议书》一份，约定南通城市建设集团有限公司将经三路（新华路—芦泾路）的道路、桥涵、排水管道等工程（详见设计文件）发包给杭州市政公司施工。2013年12月28日，被告杭州市政公司将其所承接的上述工程转包给江苏市政公司，双方签订了《建设工程专业分包合同》一份，约定由江苏市政公司对南通市天生路南延、纬七路、经三路、幸福大道等工程进行施工，工程承包范围为招标文件及施工图范围内的所有工程量，合同价款暂定21450000元，以最终结算审定价为准，杭州市政公司按总造价的2.5%收取管理费。2014年左右，江苏市政公司将经三路水稳（水泥稳定碎石）项目施工分包给原告，价格为113元/吨,双方未签订书面的合同。此后，原告依约提供了上述工程的水稳材料，并对水稳材料进行了拌和、运输、摊铺、碾压及其他附属工作。案涉工程已通过竣工验收。2015年左右，经结算，扣除相关费用，加上人员安全事故处理费的补贴22000元，被告江苏市政公司确认原告应得款项为828460元。后被告江苏市政公司陆续支付了部分工程款。2015年2月9日，原告与被告江苏市政公司等人达成了《关于经三路水稳施工人员摔伤的处理确认》一份，主要内容为：杭州市政公司承建中标的经三路工程，由江苏市政公司施工，其中在水稳施工时，陈东承包施工的水稳工地发生人员摔伤之事，经治疗休养，总计支付伤员各项费用84948.71元，由陈东、江苏市政公司等分担，其中枢纽公司分担22000元，其余部分由陈东、吴宇华协议分担。庭审过程中，原告与被告江苏市政公司一致认可欠付款数额为279466元。陈东经营部并未取得道路施工工程的相关资质。

另，2016年5月26日，南通市崇川区人民法院因南通市交通建设工程有限公司诉江苏市政公司一案，向被告杭州市政公司发出了（2016）苏0602民初2676、2678号协助执行通知书一份，要求杭州市政公司暂停支付江苏市政公司工程款1150万元。由于杭州市政公司擅自根据江苏市政公司的委托向他人支付5626090.8元，南通市崇川区人民法院向杭州市政公司发出责令协助单位追款通知书一份，要求杭州市政公司追回上述款项。2017年12月1日，南通市崇川区人民法院向杭州市政公司发出（2017）苏0602执2297号通知书一份，通知杭州市政公司将对江苏市政公司的到期债权6642800元直接汇入该院账户。后杭州市政公司就上述通知书提出异议，请求撤销上述通知书。2018年1月10日，杭州市政公司通过银行转账的方式向南通市崇川区人民法院汇入工程款2000000元。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告江苏市政公司之间究竟系建设工程分包合同关系还是买卖合同关系？2.被告江苏市政公司是否负有付款义务及欠付款数额为多少？3.被告杭州市政公司应否对江苏市政公司欠付的款项承担连带清偿责任？

关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”可见，买卖合同的主要特征是转移财产所有权、具有双务性、有偿性等特征。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同和买卖合同属于性质完全不同的两种合同类型，买卖合同主要是移转标的物所有权的合同，而建设工程合同则是完成一定工作，并交付一定工作成果的合同。就本案法律关系而言，案涉合同是原告在履行被告杭州市政公司与江苏市政公司《建设工程专业分包合同》过程中发生的，虽然原告与被告江苏市政公司之间约定的结算方式为按吨结算，但原告不仅提供了水稳材料，还完成了水稳的拌和、运输、摊铺、碾压及其他附属工作，并将施工成果交付给了承包人，且被告杭州市政公司并未提供证据证明水稳拌和、运输、摊铺、碾压及其他附属工作系他人负责施工，因此，从主体特征、合同内容、合同的履行及结算内容来看，本案原告与被告江苏市政公司之间为建设工程分包合同关系。被告杭州市政公司关于本案系买卖合同纠纷的抗辩意见于法相悖，故不予采纳。

关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，杭州市政公司将其承建的南通市经三路等工程转包给了江苏市政公司，江苏市政公司再次将其中经三路水稳项目分包给不具有施工资质的原告，系违法转包、分包，故原告与被告江苏市政公司达成的口头水稳工程分包协议应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，原告作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。原告与被告江苏市政公司一致确认欠付工程款为279466元，本院予以确认。

关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。本案被告杭州市政公司在承接了案涉工程在内的工程后又转包给江苏市政公司，江苏市政公司又将案涉工程分包给原告施工，故杭州市政公司应当对江苏市政公司欠付的工程款承担连带责任。被告杭州市政公司关于其已超付工程款，且在向江苏市政公司支付工程款后被南通市崇川区人民法院要求追回，付款暂不具备条件的抗辩意见，因两被告及被告与发包人之间尚未有审计结算结果，被告杭州市政公司所举证据亦不足以证明其已超付工程款，且南通市崇川区人民法院禁止杭州市政公司支付工程款，并不当然影响原告要求支付工程款的权利，故对该抗辩意见亦不予采纳。关于人员摔伤费用的问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程价款通常不仅包括人工、材料、机械费用，还包括安全生产措施等费用。因生产安全事故可能发生的损失已经包含在双方约定的合同价款中，若实际发生损失的，应由承包人自行承担，不应再由发包人在约定的工程价款之外额外负担，除非当事人另有约定。本案江苏市政公司与陈东经营部虽未签订书面合同，但双方已就工程价款的计算做了约定，未就安全责任作出特别约定，江苏市政公司额外自愿承担人员受伤所造成的损失22000元，系对自身权利的处置。江苏市政公司的该意思表示对杭州市政公司不具有约束力，即杭州市政公司仅应对实际欠付的工程款257466元承担连带责任。

关于逾期付款利息的问题，原告主张自2016年2月6日起开始计算逾期付款利息，被告杭州市政公司认为双方没有约定工程款的支付时间，故不应支付逾期付款利息。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现有证据无法证明案涉工程于何时交付和竣工验收，故逾期付款利息应自起诉之日开始计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定：

一、江苏省枢钮市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向南通市港闸区陈东建筑材料经营部支付工程欠款279466元，并支付逾期付款利息（以279466元为本金，自2018年2月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、杭州市市政工程集团有限公司对江苏省枢钮市政工程有限公司的上述债务中的257466元及相应逾期付款利息承担连带责任。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6696元、减半收取计3348元，保全费2420元，合计5768元，由南通市港闸区陈东建筑材料经营部负担1288元，江苏省枢钮市政工程有限公司、杭州市市政工程集团有限公司共同负担4480元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费6696元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审判员　　张亚松

二〇一八年五月七日

书记员　　许媛媛

拒不履行法律文书确定的义务风险提示

一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。

二、信用惩戒。

1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等。

2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。

3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。

三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。