广州**房地产开发有限公司、广州市**工程造价咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤01民终10506号 上诉人（原审原告）：广州**房地产开发有限公司，住所地广东省广州市***。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：**，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州市**工程造价咨询有限公司，住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，广东***师事务所律师。 委托代理人：江国勇，广东***师事务所律师。 原审第三人：深圳市**装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：**，该公司员工。 上诉人广州**房地产开发有限公司（以下***运公司）因与被上诉人广州市**工程造价咨询有限公司（以下简称**公司）、原审第三人深圳市**装饰设计工程有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市***人民法院（2017）粤0111民初14524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持**公司一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由**公司承担。 事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，涉案《建设工程造价咨询合同》的性质为服务合同。《建设工程造价咨询合同》约定由**公司对**公司和**公司有争议的装修工程造价提供咨询服务。该合同是**公司作为具有造价评估资质的房地产评估机构，***公司及**公司提供对涉案装修工程有争议部分进行价格评估服务的合同。该合同约定由**公司就涉案装修施工补偿、有偿帮忙维修、工程变更部分进行造价鉴定，出具符合约定、行业惯例、合理的造价成果文件，合同约定了造价评估服务的提供者与服务接受者之间的权利义务，该合同明显属于服务合同。一审法院依据合同法第三百二十二条规定，认定该合同属于技术咨询合同是错误的，因此，一审法院以合同法中技术咨询合同相关条款作为判案依据属适用法律错误。 （二）一审法院认定事实错误、适用法律错误，**公司存在严重违反合同约定的行为，**公司有权解除《建设工程造价咨询合同》并要求**公司返还评估费用。该合同第三部分合同专用条件第二条约定，**公司在提供造价咨询服务时，装修施工补偿、有偿帮忙维修费用按市场价格评估，工程变更费用按装修工程合同审核；以及该合同第二部分第十二条约定，当**公司认定**公司不按咨询合同履行职责，或与**公司串通给**公司造成经济损失的，**公司有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求**公司承担相应的赔偿责任。该条款赋予了**公司作为委托方在合同履行过程中具有解除合同的权利。同时，合同法第九十四条也赋予了**公司依法解除合同的权利。结合《建设工程造价咨询合同》的实际履行情况，**公司并未按照合同约定标准和条件***公司及**公司提供造价咨询服务，出具的造价咨询报告明显的违背合同约定：**公司未按**公司及**公司达成一致的计价方式、计算标准和行业惯例进行评估，评估结果严重失实，并且在**公司要求其据实、合法、依照常理做出调整的情况下，仍拒不调整。**公司作为一家具有造价评估资质的评估机构，出具有违常识、行业惯例及合同约定的错误造价报告且又拒绝据实做出调整，导致**公司合同目的无法实现。**公司以其自身行为，明确表明不履行合同约定的主要义务，且在**公司合理要求及催告下，仍然未履行，此种情况下，**公司依法有权要求解除合同并要求**公司返还评估费。另外，**公司与**公司共同作为委托方与**公司签订《建设工程造价咨询合同》，从缔约目的看，案涉共同民事行为存在特殊性，**公司与**公司双方的利益存在冲突。即使合同中约定了**公司无条件接受**公司最终核定的补偿金额，但该约定按常理应当理解为：**公司出具的造价咨询报告应符合客观事实，依据数据及计算方式科学、客观，且在合同履行过程中，如出现合同未约定或者无行业规范的情况下，无法核实的具体技术性问题应以**公司的意见为准。但**公司作出的不符合合同约定，违背**公司与**公司合意一致的计价方式、计算标准和行业惯例所作出的评估报告也要求**公司无条件接受的说法，明显违背了合同法遵循的公平、诚实信用的基本原则。 （三）一审法院适用法律错误，**公司应对其违约行为***公司承担违约责任，并应赔偿**公司的损失。《建设工程造价咨询合同》第二部分第十二条、第二部分第十四条约定，**公司责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因**公司的过错造成的经济损失，应当***公司进行赔偿；第十五条约定，**公司对**公司所提出的问题不能及时核对或答复，导致合同不能全部或部分履行，**公司应承担责任。**公司作为一家具有造价评估资质的服务机构，应按照合同约定、造价咨询规范、行业惯例等***公司出具造价咨询报告，但实际**公司并未履行其应尽的义务，且拒绝据实做出合法、合理的调整。**公司存在明显的重大过错，应对给**公司造成的损失承担赔偿责任。**公司为证明**公司出具的造价评估报告严重失实、不合理，另行委托同样具备造价评估资质的第三方评估机构广***工程咨询有限公司（以下简称**公司）重新做出造价评估报告，对比造价评估报告，**公司出具的造价评估报告存在多处严重失实及不合理，以下特别列举其中的三点。1.**公司与**公司约定针对2014年10月-2015年7月期间，以周报为计算依据，对超出合理配置的6名管理人员以外的人员作出补偿。2014年10月-2014年12月周报记载，**公司在现场实际进驻管理人员8人，但**公司统一按照2014年10月-2015年7月期间现场实际进驻管理人员超出4名进行计算。而**公司在计算管理人员数量过程中，严格按照周报记载的超出人员数量和时段进行计算，***运公司与**公司之间约定的计算原则。2.根据广东省高级人民法院关于印发《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的通知，建筑装饰及其他建筑业国有同行业在岗职工年平均工资人民币62661元。**公司在其出具的造价评估报告中认定项目负责人的月工资为人民币70000元(年工资为人民币840000元，是上述法定同行业工资标准的13.4倍)，其余三名管理人员的月工资均为人民币45000元(年工资为人民币540000元，是上述法定同行业工资标准的8.6倍)。而**公司按人民币450元/天的标准计算，年收入为人民币118800元，是上述法定同行业工资标准的1.9倍，符合常理标准。3.**公司与**公司约定针对垂直补偿期间窝工的人数为B1-1栋占人数的50％，B1-2、3栋合计占50％，但**公司却在其出具的造价评估报告中认定B1-2、3栋各自占50％，多算了B1-3所占的工日，且根据**公司与**公司之间相关文件记载，垂直补偿期间总窝工的人数总共只有31人，而**公司却统计为94人。**公司在出具的报告中严格按照**公司与**公司之间约定作出统计计算。综上，**公司出具的报告严重失实，不应将该报告作为本案重要裁判证据，一审法院未对该报告做出任何核查，即直接认定**公司无需对其过错给**公司造成的损失承担责任，属未查明事实。**公司作出的造价评估报告符合合同约定、造价咨询规范、行业惯例，应予以采信。 （四）一审程序错误。因**公司出具严重失实的评估报告，导致**公司在不得已的情况下暂按该报告结果向**公司支付补偿费用，**公司已在一审法院另案对**公司提起民事诉讼，并申请一审法院在不认可**公司做出的造价评估报告的情况下，重新对涉案争议费用进行造价鉴定，该案件至今尚未审理完毕。虽**公司提交的证据材料及质证意见已足以证明**公司出具的造价评估报告严重失实，**公司未履行合同约定的义务，但在一审法院未对该造价评估报告进行任何核实的情况下，**公司从节省司法资源及公平、合理的角度考虑，依据民事诉讼法第一百五十条第五款规定向一审法院申请中止审理本案，但一审法院置之不理，已严重侵犯了**公司的合法利益。 **公司辩称，**公司上诉请求无理，请求予以驳回。（一）涉案《建设工程造价咨询合同》属技术咨询合同，而非服务合同。从该合同的委托事项、委托人和受托人的权利义务约定、违约责任约定、所支付报酬的性质表述等内容，均符合技术咨询合同的特征表述。从广义上来说，提供技术咨询也属于提供技术咨询服务，但服务合同只是通俗的说法，并非法律上的严格界定。**公司的该观点属混淆概念，**公司认同一审法院对涉案该合同的定性。**公司认为该合同为“**公司作为具有造价评估资质的房地产评估机构，***公司及**公司提供对涉案装修工程有争议部分进行价格评估服务的合同”，并以此推断涉案造价咨询合同为服务合同，没有事实和法律依据，纯属混淆视听。1.**公司并非房地产评估机构，其不具备房地产价格评估资质，也未承接过房地产价格评估业务，更无具备房地产价格评估资质的专业人员。事实上，**公司是具有建设部颁发的工程造价咨询资质的工程造价咨询企业，所以涉案工程造价咨询合同不是**公司所称的房地产价格评估服务合同。2.《建设工程造价咨询合同》是**公司与**公司以及**公司共同签订的由**公司就御**B1-1/2/3标准装修施工补偿、工程变更费用审核、有偿帮忙维修费用项目提供分析评价报告的三方合同，依据合同法第三百五十的规定，属技术咨询合同。3.技术咨询合同是指顾问方以其技术和劳力为委托方提供专业性咨询服务，而委托方须支付报酬的协议。《建设工程造价咨询合同》约定的内容明显属于专业性咨询，需要专业的造价咨询资质，并由具有造价专业资质的人员完成，属技术咨询合同。 （二）**公司在一审时才提出解除《建设工程造价咨询合同》的请求，没有事实和法律依据。2017年7月12日签订该合同后，直到2017年8月3日**公司才交付完所有评估所需资料。**公司依约于2017年8月7向两委托人出具了《工程费用评估报告》。**公司己于2017年10月23日向**公司一次性支付完毕工程款14658293.54元。故该合同在8月7日已履行完毕，《工程承包合同》亦已履行完毕，已履行完毕的《建设工程造价咨询合同》不存在解除。**公司已提供了评估报告，应依据合同约定收取咨询费。**公司没有任何证据证明**公司作出的评估报告存在违约之处，**公司仅以其单方委托案外人广***工程咨询有限公司做出的评估报告来否定**公司提供评估报告的客观公证性，显属证据不足。关于**公司请求返还评估费71000元的主张，不符合合同法第三百五十九条第二款规定，故应予驳回。且**公司提供的评估报告，完全遵循合同第三部分合同专用条款第二条的约定，所以才有评估报告第22页至44页施工方和业主单位共同确定并达成一致意见的十六点补偿共识，根据三方签订的评估定性资料计算出总的工程费用为14038526.60元。既然是按市场行情评估，**公司提供专业咨询服务一方，有权根据其专业技能和市场调研数据进行相关计算，不可能一味迎合**公司的要求进行数据调整。**公司提供的评估报告，只是供共同委托人（**公司和施工方即**公司）结算工程款时提供参考依据，共同委托人包括**公司有权决定是否采纳，一旦采纳，即使造成损失，应依据合同法第三百五十九条第三款之规定***公司自行承担。 （三）**公司主张**公司赔偿其自行委托第三方评估公司作出评估报告而产生的评估费71000元，没有法律依据。《建设工工程造价咨询合同》第三部分第七条附加协议条款明确约定“2017年5月24日四方会议决议约定条款对双方具有法律约束力，且同意将四方该会议决议中的第三方咨询公司变更为**公司”，同时结合四方会议决议第二条第2点之约定，应理解为“****由**公司核定的补偿金额，将完全承认，不存在异议，**亦无条件接受由**公司最终核定的补偿金额”。既然**公司承诺对**公司评估报告核定的补偿金额完全承认且不存在异议，现在又提出异议并委托第三方咨询公司进行第二次的评估，显然是**公司单方面违约，由此而产生的评估费7.1万元，不应转嫁给**公司承担。**公司再次委托其他有资质评估公司作出了新的评估报告，二者数额不一致，不应据此否定**公司出具评估报告的合法性、准确性和专业性，更不能据此证明**公司存在过错。 （四）一审程序正确。一审庭审过程中法官已经答复过**公司。其要求中止审理的请求被驳回，理由是工程款纠纷与本案并无太大关联，本案也无需以工程款纠纷的判决结果作为一审案件的判决依据，故一审审理程序合法。 **公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.**公司***公司返还评估费用人民币71000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中35500元自2017年7月20日起计至生效判决确定的给付之日止，35500元自2017年8月10日起计至生效判决确定的给付之日止）；2.**公司赔偿**公司评估费用71000元；3.**公司赔偿**公司损失暂计1元（具体金额待另案即案号为（2017）粤0111民初14525号案中鉴定费用确定后再确定）；4.解除**公司、**公司以及**公司所签署的《造价咨询合同》；5.本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月24日，**公司、**公司、政府部门见证单位**街劳监中队及省建工（总包）见证人签署《会议纪要》，载明“会议议题：关于深圳市**装饰设计工程有限公司提前结算撤场及指定补偿由第三方咨询公司审定的事宜；会议内容：一、关于**公司撤场并提前结算的问题：在政府相关部门指导下，与会各方一致具体明确如下：原本由**负责的御**B1-1、2、3栋的精装修工程施工，2016年10月28日已通过竣工验收，因业主方需进行BCAT新加坡外观检查，经大家共同协商，BCAT工作将不再由**公司负责施工。具体流程如下：1、双方对合同无争议金额43972023元，**2017年6月2日将以上无争议余款在扣除1.5%作为保险金后一次性支付完毕。2、**同意2017年5月25日将从御**B区撤场，不再派遣任何工作人员进场，现场由省建工集团接管。二、关于指定第三方咨询公司审核补偿的问题：1、现场**洲街道罗主任建议，*****申诉的补偿由具备资质的第三方咨询造价公司审核，经现场会议人员共同确认，现委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称同诚）作为评判进行独立审核及评估。2、*******核定的补偿金额，将完全承认，不存在异议，**亦无条件接受***最终核定的补偿金额。3、***、**、同诚签署三方合同，2017年5月25日签署。4、以上审核补偿等金额三方同意在2017年6月30日前完成，**在同诚完成审核后10天内一次性支付完毕。” 2017年7月12日，**公司（委托人1）、**公司（委托人2）与**公司（咨询人）在案外人广州市*****洲街道政府（见证人）见证下签订合同编号为F17192《建设工程造价咨询合同》，其中《第一部分》约定委托人双方共同委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：项目名称为御**B1-1/2/3标准装修施工补偿、工程变更费用审核、有偿帮忙维修费用；服务类别为费用审核编制；本合同的组成部分和解释顺序：建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件、建设工程造价咨询合同专用条件、建设工程造价咨询合同标准条件；咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务；委托人均同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金，并同意在该项服务酬金的支付上共同承担连带责任；本合同的建设工程造价咨询业务自2017年7月12日开始实施，自委托人提交所有资料后两周内完成，因资料出现问题则顺延，但最迟不能超过2017年7月31日；本合同一式七份，具有同等法律效力，委托人双方各执两份，咨询人执两份，鉴证人壹份；等等。其中，《第二部分建设工程造价咨询合同标准条件》规定咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务；当委托人认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与**公司串通给委托人造成经济损失的，委托人有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求咨询人承担相应的赔偿责任；咨询人的责任期即建设工程造价咨询合同有效期；咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的过程造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿；本合同自双方签字**之日起生效；当事人一方要求变更或解除合同时，则应当在14日前通知对方；因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿；等等。《第三部分合同专用条件》规定建设工程造价咨询业务范围是指以下服务类别的咨询业务：1、装修施工补偿、有偿帮忙维修费用按市场价格评估；2、工程变更费用按装修工程合同审核；约定委托人应提供的建设工程造价咨询材料及提供时间为2017年7月14日；委托人支付咨询人的正常服务酬金与支付方式：1、委托人同意按照广东省建设工程造价咨询服务收费项目和收费标准表（粤价函[2011]742号文）的相关收费标准向咨询人支付本项目造价咨询服务酬金；本项目咨询费用总额7.1万元，此费用总额为包干费用，不以审核结果作调整，由委托人1广州**公司向咨询人支付；自本合同签订之日，委托人1需向咨询人预付上述约定造价咨询酬金的50%，即35500元；在咨询人通知委托人补偿评估及变更审核报告书初稿已完成情况下并收到委托人支付余下造价咨询酬金，即35500元后，咨询人将出具的正式报告书一式三份分别呈递**洲街道政府、委托人1、委托人2；附件协议条款：2017年5月24日于**洲御**B区项目部现场四方会议决议为约定条款，对双方具法律约束力；7月11日会议同意第三方变更为广州市**工程造价咨询有限公司；“5月24日会议纪要”和名单确认页作为合同附件具同等法律效力；等等。 上述合同签订后，**公司分别于2017年7月13日、2017年8月4日向**公司支付咨询费35500元、35500元，共计71000元。 2017年8月7日，**公司***公司、**公司及案外人广州市*****洲街道政府出具《御**B1-1/2/3标准装修施工补偿、工程变更费用审核、有偿帮忙维修费用工程费用评估报告》，载明有效期至2018年9月30日；评估结果为十六项补偿费用合计12312404.67元；二十三项变更指令费用合计1655307.83元；御**工程维修费用合计70814.1元；以上费用合计14038526.6元；等等。 2017年8月16日，**公司向**公司、**公司、案外人广州市*****街道办公室及广州市*****洲派出所出具《关于不接受的函》，函称其于2017年8月11日收到**公司发出的《关于御**B1-1/2/3标准装修施工补偿、工程变更费用审核、有偿帮忙维修费用评估报告》（以下简称评估报告），经研读并核对各项费用并结合工程的实际情况，发现该评估报告严重偏离事实，该评估报告中大量支持了**公司在多方会议中提出的诉求，而**公司提出的诉求均为其单方未经**公司确认的，且欠缺相关的材料予以证实，现特发此函，向各方**该评估报告中无依据且严重不合理的情况，同时表明**公司不能接受此评估结果的立场；该评估报告存在严重不合理的地方为关于前期管理人员提前满员进驻事宜（索赔第一条）、关于垂直运输补偿（索赔第三条）、关于垃圾外运的补偿（索赔第六条）、关于瓷砖空鼓返修的补偿（索赔第七条）、关于BCAT检查涉及增加的费用（索赔第八条）、关于B1-1栋天然石材打磨费用（索赔第九条）、关于B1-2、3栋人造石材波打线打磨费用（索赔第十条）、关于税金及管理费、关于变更指令及维修费用的审核，综上所述，从上述的列举及分析中显而易见，**公司出具评估报告不具有真实性、科学性、客观性，评估所依据的数据及计算方式不准确，完全经不起反复推敲，最终导致评估报告的结果显失公平明显偏帮**公司，**公司有理由怀疑该评估报告是**公司在受到**公司的影响下作出的；对此**公司重申，对该评估报告中不详不实、缺乏依据且明显偏离市场合理水平及常理的结果不予接受；等等。**公司于次日以EMS形式向**公司发送上述函件，且该函件已于2017年8月18日妥投。经庭审质证，**公司确认收到上述函件，对其真实性予以确认，但对其合法性、关联性均不予认可；**公司对上述函件的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予认可。 2017年8月19日，**公司委托广东诺臣律师事务所向**公司发出《律师函》，函称**公司、**公司与**公司签订的咨询合同合法有效；根据《广东省建设工程造价管理规定》及咨询合同约定，**公司理应遵循公平合法、诚实守信的原则，按照**公司及**公司提供的合同文件、施工周报、工程文档及各方确认的计算依据等资料，按市场合理的价格水平准确评估该工程的费用并出具评估报告；但**公司罔顾事实、评估所依据的数据及计算方式不准确，出具显失公平的评估报告，该的行为严重违反了上述法律规定及咨询合同的约定，而且更为严重的是，**公司所出具的评估报告结果已造成了**公司声誉受到严重损害，并将直接导致**公司按照**公司评估报告核定的严重失实的金额向**公司支付争议工程费用的严重后果，令**公司蒙受重大的经济损失；现本律师根据**公司的授权正式函告如下一、请**公司在收到本函之日起三日内更换咨询专业人员，严格按照**公司及**公司的合同文件、施工周报、工程文档、各方确认的计算依据及现场情况进行计算，重新出具客观、**、科学、合理的评估报告，并提供给**公司、**公司、*****街道办公室；二、根据*****街道办公室及**公司的指示出席协调会议；三、**公司应就原评估报告严重偏离实际情况及不实的结果进行登报澄清，并***公司赔礼道歉，消除影响；四、**公司有权按照咨询合同的约定要求**公司赔偿由此造成的一切损失，包括但不限于**公司已向**公司支付的上述争议工程款和**公司及其集团的声誉损失；等等。上述函件亦以EMS形式向**公司发出。经庭审质证，**公司对上述函件的真实性予以确认，但对其合法性、关联性不予认可；**公司对上述函件的真实性、合法性、关联性均不予认可。 诉讼中，**公司为证实其已向**公司提供造价评估依据，提交了其分别于2017年7月18日、2017年7月24日、2017年7月25日、2017年8月2日、2017年8月3日向**公司发送的电子邮件截屏及其与**公司分别于2017年6月27日、2017年6月30日、2017年7月3日、2017年7月11日、2017年7月19日、2017年7月24日、2017年7月25日、2017年7月31日、2017年8月3日就争议部分进行沟通。经庭审质证，**公司及**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 **公司为证实**公司组织人员闹事并对**公司管理人员进行人身威胁，意图迫使**公司按照不认可的报告支付，提交了以下证据1、广州市公安局天河区分局林和派出所分别于2017年8月17日、2017年8月21日出具的《报警回执》；2、恐吓信、恐吓短信；3、照片；4、事件报告；5、**公司于2017年9月27日出具的《关于明确收款期限重要通知函》；6、太古汇物业营运部于2017年11月8日出具的情况说明。经庭审质证，**公司及**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 **公司为证实其对**公司作出的评估报告不予认可但基于政府压力**公司暂按不认可的金额先行向当事人支付人民币14038526.6元，且**公司保留对存在的争议通过法律途径解决等相关权利，提交了以下证据1、**公司与**公司、案外人***住建××局、**街道办事处于2017年9月13日签订的《会议备忘录》，载明***住建××局、**街要求**公司与**公司从维护社会稳定的角度出发，尽快解决存在争议；**公司基于配合政府部门上述要求，在对上述**公司出具的评估报告存在争议和不认同的情况下，对双方合同外的增加费用存在争议和不认同及**公司提交书面结算确认的前提下，先行按**公司出具的评估报告的金额（人民币14038526.6元）申请支付，存在的争议则通过法律途径解决；**公司在支付上述款项后，对于有争议部分的金额以及该工程索赔导致对**公司造成的额外增加费用损失，将保留追究相关合同责任方的赔偿责任的权利；等等。2、支付凭证，显示**公司向**公司支付了工程款14658293.54元。经庭审质证，**公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为其未参加会议，且认为既然**公司同意向**公司按**公司评估的补偿款数额支付费用，更加证明**公司对**公司的评估报告是认可、无异议的；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可。**公司对上述证据1的真实性予以确认，但对其合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可。 **公司为证实其鉴于**公司作出的评估报依据数据及计算方式错误，结果严重失实，又拒不改正，**公司只得另行委托有资质的评估公司另行作出造价评估，提交了以下证据1、**公司与案外人**公司于2017年11月6日签订的《建设工程造价咨询合同》；2、支付凭证及发票，载明**公司已向案外人**公司支付咨询费71000元；3、案外人**公司于2017年11月20日作出的《御**B1-123标准装修施工补偿、工程变更费用审核、有偿帮忙维修费用评估工程造价意见书》，载明评估工程造价为4239787.64元。经庭审质证，**公司对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据3的真实性予以确认，但对其合法性和关联性不予认可。**公司对上述证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不予确认。 **公司为证实作为造价咨询合同的共同委托人之一的**公司明确于2017年8月23日书面出函给**公司表示不同意**公司对争议部分工程款重出或更换报告结果，故**公司不可能因为**公司对评估报告不满就应其要求单方面进行调整，否则将构成违约，提交了**公司于2017年8月23日出具的《关于督促履行落实应付款项函》，函称“一、尊重并切实履行2017年5月24日四方会议、2017年7月12日三方合同、2017年8月7日评估报告。**和**双***对由第三方评估结果金额予以完全承认和无条件接受，不存在异议，**在报告出来10天内一次性支付完毕。二、解铃还须是铃人，此事的关键人物**代表***先生务必出场落实，兑现****，尽快付清款项方能好聚好散。三、请求从2017年5月24日以来参与此事的政府各部门、各相关人士继续支持，努力促成解决此事情。” 庭审中，**公司称其认为**公司作出的涉案评估报告有异议，除了向法院提起诉讼外，还于2017年12月8日分别以邮寄形式向广州市住房和城乡建设委员会、广东省建设工程造价管理总站、广州市建设工程造价管理站、广东省工程造价协会、广州市工程造价行业协会提出异议，且均已妥投，但暂未收到对方的相应回应。 另查，2017年11月15日，**公司向一审法院起诉本案**公司，案号为（2017）粤0111民初14525号。 以上事实，有会议纪要、建设工程造价咨询合同、建设工程造价咨询合同标准条件、合同专用条件、支付凭证、发票、电子邮件截屏、工程费用评估报告、函、快递凭证、律师函、报警回执、恐吓信、恐吓短信、照片、事件报告、情况说明、会议备忘录、评估工程造价意见书、受理案件通知书以及当事人**等证据证实。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三百二十二条规定“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”第三百五十六条规定“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。”现**公司、**公司作为共同委托人、**公司作为咨询人与案外人广州市*****洲街道政府作为见证人在平等自愿基础上签订的《建设工程造价咨询合同》，是各方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，**公司、**公司及**公司之间技术咨询合同关系依法成立，各方当事人均应恪守履行。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”**公司、**公司与**公司于2017年7月12日签订的涉案咨询合同已履行完毕，各方均不存在上述法律规定的可解除合同的情形，故**公司主张解除上述涉案咨询合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第三百五十九条规定“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。” 对于**公司主张**公司返还评估费用的问题。 首先，**公司、**公司与**公司于2017年7月12日签订的涉案咨询合同中已明确约定“本合同的建设工程造价咨询业务自2017年7月12日开始实施，自委托人提交所有资料后两周内完成，因资料出现问题则顺延，但最迟不能超过2017年7月31日……委托人应提供的建设工程造价咨询材料及提供时间为2017年7月14日”，但根据**公司提供的证据显示其直至2017年8月3日才交付完所有评估所需资料，故**公***至2017年8月7日出具涉案工程评估报告书给**公司及**公司，并不存在延迟和违约情况；其次，根据**公司、**公司、**街劳监中队与省建工（总包）于2017年5月24日签订的《会议纪要》中载明“*******核定的补偿金额，将完全承认，不存在异议，**亦无条件接受***最终核定的补偿金额”，后根据**公司、**公司及**公司于2017年7月12日签订的涉案咨询合同中已明确约定“附件协议条款：2017年5月24日于**洲御**B区项目部现场四方会议决议为约定条款，对双方具法律约束力；7月11日会议同意第三方变更为广州市**工程造价咨询有限公司；‘5月24日会议纪要’和名单确认页作为合同附件具同等法律效力”，故**公司依据涉案咨询合同约定作出了评估报告，对**公司、**公司均产生相应效力，**公司理应按涉案合同约定向**公司支付咨询费。故**公司在无证据证实**公司存在违法违约的前提下要求**公司返还评估费用71000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于**公司主张**公司赔偿损失的问题。 首先，关于**公司主张**公司赔偿其支付给案外人评估费的问题。**公司认为**公司对涉案建设工程未能客观**进行评估从而导致结果严重失实，为此提交了其自行委托案外人**公司作出的评估报告，但**公司、**公司均不予认可，而该案外人系***公司单方面委托，未经**公司的同意，现**公司无其他证据证实**公司未按**公司与**公司共同委托要求作出评估报告的情况下，仅基于其自行单方面委托的案外人作出的评估报告继而否认**公司作出的评估报告，并以此主张**公司赔偿其支付给案外人的评估费71000元，于法无据，一审法院不予支持。 其次，对于**公司主张**公司赔偿其另案可能产生鉴定费的问题。因**公司仅提供案件受理通知书证实一审法院已受理其起诉本案**公司之诉[案号为（2017）粤0111民初14525号]，但**公司未能提供证据证实其已经实际支付该费用，且该费用能否实际产生均不确定，故**公司相应的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。**公司可待该费用实际发生后另案主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第三百二十二条、第三百五十六条、第三百五十九条之规定，判决： 驳回**公司的全部诉讼请求。 本案一审受理费1578.8元，***公司负担。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院二审查明：原审期间，**公司向原审法院提交《对原告对我司评估报告质证意见的答复》（以下简称为答复函），函件中就**公司提出的现场管理人员补偿费用、垂直运输的补偿费用、垃圾外运补偿费用、空鼓返修补偿费用、BCAT检查涉及增加的补偿费用等共九项异议一一作出答复和说明。函件另称：在接到**公司的律师函后，2017年8月22日各方召开协调会，**公司对评估报告进行了解释，对**公司提到的问题一一进行了解释和反驳。会上**公司提出评估报告部分偏高，并提出要补充相关资料。**公司则提出部分偏低，会议未达成一致意见，未出具会议纪要。8月23日，**公司补充了施工周报等资料给**公司，但**公司向**公司及**公司发函明确提出绝不同意调整评估报告，**公司对共同委托人**公司的函件迟迟未予答复，8月23日之后也从未通知我司下一步相关事宜。**公司认为，《建设工程造价咨询合同》是**公司与**公司共同委托，评估依据资料也是双方共同签署确定的，我司评估报告严格按照咨询合同约定的评估范围和用市场价格评估的原则、依据各方签署的资料、实事求是地进行独立评估。根据咨询服务合同关系，必须由两个委托人协商一致且共同提供资料或对争议问题达成一致评估意见后，方可在此基础上对评估报告进行调整。 二审期间，**公司表示对**公司出具的上述答复函内容均不予确认，认为其未能对评估数据提供合法有效的计算依据，仅是单方片面理解所得，评估报告偏离事实，缺乏科学性、合理性。 本院认为，**公司、**公司共同与**公司签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效。在该合同中，**公司作为具有工程造价咨询资质的专业咨询机构，接受**公司、**公司的共同委托，就案涉御**标准装修施工补偿等项目提供造价分析评价并需出具咨询报告，其合同权利义务内容完全符合《中华人民共和国合同法》第三百五十六条所规定的技术咨询合同的基本法律特征，故原审法院确定三方之间设立技术咨询合同关系并无不当，本院予以确认。**公司上诉主张该合同仅属一般服务合同关系，不适用上述法律规定的调整，于法无据，本院不予采纳。 现本案二审争议焦点为：**公司主张**公司严重违约并要求解除合同、返还评估费、赔偿损失的请求是否成立。 对此，本院认为，**公司在接受委托后已依约出具涉案工程费用的评估报告书。虽**公司对评估报告结论不予接受和认可，但其一，经各方确认的2017年5月24日《会议纪要》中**公司、**公司均承诺对会议指定咨询公司所核定的工程费用补偿金额完全承认、不存在异议及无条件接受，案涉工程造价咨询合同也系***公司与**公司共同作为委托方与**公司签订。在**公司出具评估报告书后，虽**公司就相关费用核定依据提出异议并要求予以下调，但作为共同委托方的**公司并不认可**公司的异议事项，并明确表示不同意调整评估依据和评估金额。故**公司在两名委托人内部存在重大冲突无法达成一致的情况下，未对评估报告作出调整并不构成违约。其二，诉讼中，**公司已针对**公司提出的各异议事项一一作出答复和说明，并进一步明确其是按照咨询合同约定的评估范围并以市场价格评估的原则进行独立评估，该项评估原则亦符合各方在合同《第三部分合同专用条件》中所确定的“装修施工补偿、有偿帮忙维修费用按市场价格评估；工程变更费用按装修工程合同审核”的评估要求。现**公司并无证据证实**公司在进行评估咨询过程中存在与**公司或其他第三方恶意串通的情形，而其单方委托广***工程咨询有限公司作出的《工程造价意见书》亦不具有客观性和**性，不能据此推翻**公司的评估依据和评估结论。因此，**公司主张**公司的评估报告存在严重失实，并以其拒绝调整评估报告结论为由要求解除合同、返还评估费、赔偿另行评估损失，缺乏事实依据和法律依据，本院均不予支持。至于**公司与**公司在另案诉讼中是否直接采纳该项评估报告结论，属于两委托人内部法律关系所应调处的事实争议范畴，不影响对**公司履约情况的认定。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1578.8元，由上诉人广州**房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　莫　芳 审判员　汤　瑞 审判员　杨　凡 二〇一八年七月三十日 书记员　李泳筠 ***