某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3612号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月5日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

委托诉讼代理人：吴大勇，贵州驰海律师事务所律师，执业证号：××。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月28日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县永丰街道办解放路42号（贞宸花园7号楼一层），统一社会信用代码：91522300714322677L。

法定代表人：吕天姹，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒋子军，贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：××。

委托诉讼代理人：周小琴，贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：××。

原审第三人：冷建，男，1975年1月22日生，汉族，住重庆市璧山县。

上诉人***、***因与被上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，原审第三人冷建建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定***收到工程款860000元错误，***实际收到工程款为1060000元。虽涉案工程承揽门窗安装分两次结算，一次结算为1-2号楼455806元，另一次结算为3-8号楼909693元，但是不影响黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司及***承担欠付工程款的支付责任。***挂靠黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，涉案工程款应当由***及黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承担支付责任。黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司及***在涉案工程建设过程中，其是否将工程进行分包，不影响其对涉案工程总体承担责任。即使涉案工程进行分包，承揽合同的相对人也是***，因为***与***口头约定由***承揽涉案工程的门窗安装。一审法院认定***只承包3-8号楼，1-2号楼门窗工程款支付责任不属于***错误。***是案涉工程的实际承包人，其在《建设工程承包合同》范围内依照合同约定对发包方负全部责任。***挂靠黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承包到案涉工程后，若将工程分包，不说分包合同是否有效，其也只能在分包合同范围内对分包人进行约束，不能约束***。1-2号楼的门窗工程经***在***、现场负责人支运奎在场的情况下告知支运奎，足以证实1-2号楼承揽合同是***与***协商订立，合同的相对人自然应当认定为***。从案涉门窗工程的支付过程来看，案涉门窗安装工程总价款为1365499元，支付了1060000元工程款。***作为工程的总体负责人，其仅仅承担3-8号楼的门窗安装工程款909693元的话，超额支付的150307元从何而来，其不可能在已经超额支付的情况下，2018年2月3日还最后一次支付工程款。因此，一审法院存在认定事实错误。***在庭审中提交了***已经支付1130000元案涉门窗工程工程款的支付凭证，其中的70000元标注是1-2号楼的工程款，***出具了收到该款的收据。但后黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司找到***称该70000元收据丢失要求补写，***补写了该收据，但是在书写时注明是补写丢失的70000元收据，补写的该70000元收据是1-2号楼的工程款。负责案涉门窗工程的工程款支付及结算均是***及黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司的资料员马安琴。一审法院认定涉案门窗工程未结算错误。***提交的工程量结算表足以证实上诉人涉案工程的门窗安装数量及价款，结算人为***挂靠的黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司建设工程签订的承包合同备案的管理人冷建。因此，***认为涉案工程已经结算并支付部分工程款，一审法院存在认定事实错误。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判***不对***承担工程款支付责任或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：建筑行业施工员只能对现场的质量、技术、安全、进度进行把关，对工程计量单初步确认，审核计量单最终由实际施工老板进行确认。而***的计量单并未得到***签字确认，***的其他相关承包班组工程量计算单都经***审核后在计量单上签字确认，有其他相关承包班组所签字的计量单为证。***后续仍继续支付工程尾款，是因冷建说3至8号楼所开具的计量单没问题，而***一直也在通知***将工程计量单进行确认。***不承担工程质量维修所造成的费用，对计量单迟迟不予以对接，***认为冷建开具的计量单***是必须认可的。***对施工现场实际施工的门窗工程量结合施工图进行了确认，***完成的实际工程量为825201.82元（含大河敬老院项目门窗工程款75619.26元），一审法院按照冷建开具的909693元计量单作为判决依据不符合事实。***在一审提出因门窗安装造成的质量问题所产生的费用应由***承担，***所支付的整改费用有票据及证人为证。***工程量计算单并没有经上述人审核签字确认，一审法院判决的资金利息无事实依据。

黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。

冷建未本院提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告承担连带责任支付承揽安装门窗工程款305499元及资金占用利息56593.69元；共计：362092.69元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承包水城矿区房建工程，被告***挂靠被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司对其中3至8号楼进行施工，2013年5月起原告***为该工程1至8号楼安装门窗，2015年2月7日，原告与现场管理人员冷建进行工程量结算，经结算该工程3至8号楼门窗工程款为909693元，1至2号楼门窗工程款为455806元。原告施工过程中及工程完工后收到被告***及案外人马安琴支付的该工程3至8号楼工程款860000元，此后未继续支付原告，故原告诉至法院请求判令如诉所请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否为案涉工程中的1、2号楼进行门窗安装？2、被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司在本案中是否应承担责任？3、原告所主张的各项费用是否具有事实和法律依据？

就原告是否为案涉工程中的1、2号楼进行门窗安装的问题。原告***经庭审查明为水城矿区房建工程中1至8号楼进行门窗安装，对此出庭当事人均无异议，第三人冷建经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证与答辩的权利，其在收到本院送达的原告起诉材料后，在举证、答辩期限内未提出异议，冷建与原告在水城矿区房建工程中1至8号楼门窗安装工程计量单上签名认可，故认定原告为水城矿区房建工程中1至2号楼门窗安装的施工人。原告***主张水城矿区房建工程中1至8号楼均由被告***为实际施工人，被告***辩称其为案涉工程3至8号楼的实际施工人，原告虽提交与第三人冷建结算的案涉工程1至2号楼计量单。但该计量单不能证明系被告***委托冷建与原告进行结算，原告提交与第三人冷建的通话记录中也未就谁是案涉工程1至2号楼的承包方进行说明。原告出具的借据除部分外，均在部门处分别标注3＃～8＃楼及1＃～2＃楼，如案涉工程1至8号楼均由被告***一人承包，工程款也均由被告***一人支付，不需要分别进行注明，原告提交的证据不能证明案涉工程1至8号楼均由被告***一人承包，故对被告***该辩称意见予以采信，被告***只针对案涉3至8号楼向原告承担付款义务。

就被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司在本案中是否应承担责任的问题。原告***主张被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司与被告***承担连带责任支付承揽安装门窗工程款305499元及资金占用利息56593.69元。被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司辩称其不是本案适格被告，因其与原告未形成合同关系，案涉工程1至8号楼的承包方为被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，该工程1至2号楼的实际是施工人为支运奎，3至8号楼的实际施工人为***。原告作为个人，其对案涉工程1至8号楼与***、支运奎口头约定进行门窗安装，虽未签订书面协议，但原告已对案涉工程1至8号楼的门窗进行安装，原告与被告***、案外人支运奎之间形成合同关系，原告与被告***、案外人支运奎为合同相对人，原告与被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司未产生合同关系。案外人支运奎虽作证原告系在被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司处领取工程款，但对此没有证据证明，被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司也未予认可，结合被告***提交的原告出具借据，均未体现为由被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持……及《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款：连带责任，由法律规定或者当事人约定……的规定，本案中原告既不符合法律规定的因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，原告与二被告也没有约定承担连带责任的情形。被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司出借资质的行为存在过错，但在本案中不应由其承担支付原告工程款的连带责任。故对原告主张被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司对案涉工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持。

就原告所主张的各项费用是否具有事实和法律依据的问题。原告***主张被告***、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司共同承担支付案涉工程1至8号楼的工程款及资金占用利息，一审法院已认定被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担连带付款义务。经查明被告***为案涉工程3至8号楼的实际施工人，针对案涉工程3至8号楼门窗安装***应承担支付原告工程款的义务。被告***辩称工程量计算单没有经过其审核、签字认可，也未进行结算，并且原告施工的门窗存在质量问题，由被告***自行找人进行了整改。原告提交的工程量计算单是未经被告***签字，但被告***自认冷建是其在案涉工程3至8号楼的施工员，冷建对原告就案涉工程3至8号楼门窗安装进行了计量，并且在该计量单产生后被告***仍支付了原告部分款项，被告***也未提交证据推翻该计量单的计量结果，应视为被告***认可该计量单所载明原告就案涉工程3至8号楼门窗安装所产生的工程款，金额为909693元。被告***辩称原告所做案涉工程3至8号楼门窗安装存在质量问题，但未提交证据证明，对被告***该辩称意见不予采信。原告与被告***均认可就案涉工程3至8号楼门窗安装工程款***已支付860000元，即被告***还应就案涉工程3至8号楼门窗安装支付原告49693元工程款。原告未主张案外人支运奎支付案涉工程1至2号楼门窗安装工程款，故对原告主张超出部分不予支持。对于原告陈述已收取款项中70000元重复计算的问题，因2014年5月28日70000元的借据注明为1至2号楼，而本案未判决被告***承担案涉工程1至2号楼门窗安装的工程款，故对于是否重复计算不予认定。

原告***主张的资金占用利息56593.69元，系以其主张的工程款305499元为基数，从2018年2月3日至2021年2月2日，按年利率4.75%上浮30%计算。原告为被告***实际施工的案涉工程3至8号楼，被告***应支付原告工程款，其未支付的行为构成违约，本案中支持被告***应支付原告工程款金额为49693元，原告按2018年2月3日作为起算时间给予了被告***必要的支付准备时间，予以认可；双方未签订书面合同，双方也未就口头约定违约责任进行陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息……的规定，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）年利率3.85%计算资金占用利息，计算至原告主张的2021年2月2日，为3年，计算为：49693元×3.85%/年×3年=5739.54元，原告主张超出部分不予支持。

综上所述，被告***应支付原告***工程款49693元及资金占用利息5739.54元；原告***的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条第二款、第二十条、第二十六条的规定，判决：一、被告***在判决生效后10日内支付原告***49693元及资金占用利息5739.54元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费因适用普通程序收取6731元、由被告***负担1186元，原告***自行负担5545元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：***主张的案涉工程款是否应予以支持，若应支持，应由谁承担。***陈述“本案案涉工程未签订书面合同，系***与***口头达成协议对涉案工程进行施工”，***没有证据证实***系代表黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司或***有理由相信***系代表黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司与其形成本案建设工程施工合同关系，故***要求黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司与***对本案款项承担连带支付责任的主张不能成立，本院不予支持。***认可其与案外人罗友华将案涉水城矿区房建工程3至8号楼门窗安装发包给***施工，***及***均表示不需在本案中追加罗友华参加诉讼，故一审认定***应对案涉工程3至8号楼门窗安装承担向***支付工程款的义务并无不当。***主张***也系案涉工程1至2号楼的实际施工人没有证据证实，对***主张的案涉工程1至2号楼门窗工程工程款一审不予支持并无不当。***陈述“冷建是朋友推荐给我们三人（我、支运奎、罗友华）做现场施工员的，冷建的工资从我和罗友华的工程款中进行支付，冷建签署的文件必须要经过我和罗友华（3-8号楼）、支运奎（1、2号楼）审核”，可以认定冷建是***等人聘用的现场施工员，虽***对冷建签字确认的3至8号楼门窗工程量结算单不予认可，但***并未举证证实该结算单的结算数据与事实不符，且一审时***也也未申请对3至8号楼门窗工程量进行鉴定，结合***认可案涉工程“2014年9月25日全部竣工验收”，且早已投入使用，***至今不与***就3至8号楼门窗工程量进行确认等情况，一审对冷建签字确认的3至8号楼门窗工程量结算单予以采信并无不当。虽***主张案涉工程存在质量问题进行整改产生费用，但***未提交证据予以证实，故一审计算的本案欠付工程款及资金占用利息并无不当。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7917元，由上诉人***负担6731元，***负担1186元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　岩

审 判 员　　龙　婷

审 判 员　　谭茶芬

二〇二二年一月十三日

法官助理　　蔡　婷

书 记 员　　张　莉