黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终4743号

上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市老城街76号，统一社会代码915223007143226771。

法定代表人：吕天津，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘炫杨，贵州锐腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月15日生，汉族，住重庆市大足县。

委托诉讼代理人：李德剑，贵州舸林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩建华，贵州舸林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗德宏，男，1966年4月28日出生，彝族，住贵州省金沙县。

被上诉人（原审被告）：金沙县教育科技局，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道罗马街7号，统一社会信用代码11522424009662860K。

法定代表人：穆俊波，该局局长。

委托诉讼代理人：曾友国，该局法律顾问，系贵州名城（金沙）律师事务所律师。

上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建建筑公司）与被上诉人***、金沙县教育科技局（以下简称金沙县教育局）、罗德宏建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

上诉人鸿建建筑公司上诉请求：一、撤销金沙县人民法院（2021）黔0523民初795号民事判决，依法改判上诉人对本案诉争工程款不承担连带责任；二、一审、二审诉讼费用及其它费用均由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决错误认定本案的基本事实，上诉人不是本案适格的被告，不承担连带付款责任。同时，本案利害关系人罗德宏未到庭参加开庭审理，从而导致无法查清案件事实。上诉人根本不认识被上诉人***，从未与被上诉人***签订过任何工程承包合同，并且被上诉人***不是该工程的实际承包人。因此，上诉人不是本案合同的相对方，不承担对被答辩人的连带付款责任。尽管被上诉人罗德宏参与到工程后借用了上诉人的资质，与上诉人之间存在挂靠关系，但上诉人从该工程中并未分享利润，而且，被上诉人***与被上诉人罗德宏是借上诉人名义签订的《金沙县大水小学扩建项目钢制套装门、钢制防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程承包合同》，被上诉人***对此明知，故被上诉人***在签订合同时信赖的主体是被上诉人罗德宏而非上诉人，被上诉人***与上诉人不存在直接的法律关系。此外，上诉人虽出具过施工发票等手续，但仅从上诉人公司走帐，进一步佐证上诉人并未参与讼争工程施工的事实，故上诉人不应承担连带责任。被上诉人罗德宏是工程的实际施工方，其委托其妹罗静只是管理资金，对于被上诉人是否完成工程量或者完成多少工程量罗静根本不懂。而原审法院武断采纳罗静签字的空白结算单作为工程量结算的依据显然是违背案件的事实情况。二、金沙县大水小学扩建项目钢制套装门、钢制防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程因为质量问题未能通过验收，导致无法使用，上诉人的建筑工程目的完全落空，期待利益无法获得，并且未经过相关部门审计，故支付工程款条件未成就。同时，一审法院在判决书中也认定了上诉人与被上诉人金沙县教育局及被上诉人罗德宏对涉案工程的相关工程价款尚未进行结算的事实，故应依法驳回被上诉人***的诉讼请求。三、被上诉人金沙县教育局尚欠上诉人1500万元工程款，若法院支持上诉人***的诉讼请求，被上诉人金沙县教育科技局应在未支付工程款范围内承担连带责任。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，判决罗德宏和鸿建建筑公司承担责任正确，金沙县教育局应该在未付工程款范围内承担支付责任。

被上诉人金沙县教育局辩称，一审判决没有要求我方承担责任，请求二审法院驳回上诉人对我方的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人罗德宏未作答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、判决被告鸿建建筑公司、罗德宏立即连带支付原告工程款760170.00元，并从起诉之日起按年息6%向原告支付资金占用费直至款项付清之日止；2、判决被告金沙县教育局在未付工程款范围内对前述款项向原告承担支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：被告罗德宏借用被告鸿建建筑公司的资质承建了被告金沙县教育局发包的金沙县大水小学扩建项目工程，被告罗德宏系金沙县大水小学扩建项目工程的实际施工人，后被告罗德宏将其中钢质套装门、钢质防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程分包给原告***施工。2016年4月10日，被告罗德宏以黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建工程项目承包人的名义与原告***签订《金沙县大水小学扩建项目钢质套装门、钢质防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程承包合同》，合同约定：“承包单价：甲方承包给乙方钢质单扇套装门750.00元/樘、钢质双开套装门1200.00元/㎡、钢质防火门500.00元/㎡、卫生间隔断220.00元/㎡、铝扣板安装95.00/㎡，工程总价（￥764820.00元），完工后据实结算，此单价不含税金；承包方式：乙方包工包料；工期要求：工程开工时间2016年4月28日，完工时间2016年10月15日；付款方式：本协议约定工程内容完工后先支付50%，经甲方验收合格决算后一次性付清工程余款，如乙方完工后，甲方在两个月内不作验收或已实际投入使用视为本项工程合格。合同同时约定了工程质量、安全责任、甲方责任等。”2018年7月5日，被告罗德宏以黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建工程项目负责人的名义与原告***以及其他分包人签订《施工合作协议》，协议约定：“甲方承建的金沙县大水小学扩建项目工程，该工程施工工作已进入尾期，为使工程于2018年8月20日前顺利完工，交付使用，现与乙方达成以下协议：1、该工程竣工验收、结算审计工作完毕后，由我公司出具委托书，委托建设单位（金沙县教育局）代表我公司直接支付乙方农民工工资；2、具体支付金额以我公司负责人罗德宏签字并加盖公司项目章结算收方单为准；3、该施工协议签订后，甲方不再支付工程进度款给乙方，由乙方自行垫资施工；4、该工程交付日期为2018年8月20日，乙方必须在交付日期前完成承包的所有施工内容。”后原告完成了相应的工程，原告与被告罗德宏之间未对原告完成的工程价款进行结算，被告罗德宏也未向原告支付工程款。原告于2021年1月28日诉来一审法院。庭审中，原告及被告鸿建建筑公司均认可涉案工程现已实际投入使用。庭审后，被告罗德宏的妹妹罗静与原告对原告所做工程的工程量及工程价款进行了结算，经结算原告***所做工程的工程价款为772858.50元。

另查明，被告罗德宏因被羁押于金沙县看守所无法到庭参加诉讼，经一审法院询问，被告罗德宏表示原告所做工程未进行结算，需要罗静及工地现场管理人员与原告进行结算，其认可原告与罗静在庭审后的结算，原告工程款的金额以罗静与原告的结算为准，但其不清楚罗静是否向原告支付过该工程的工程款。后经一审法院询问罗静，罗静表示未向原告支付过该工程的工程款，其与原告的结算就是最终差欠原告的工程款金额。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，从原告***与被告罗德宏签订的《金沙县大水小学扩建项目钢质套装门、钢质防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程承包合同》约定的内容来看，该合同的特征符合建设工程施工合同的法律特征，该合同应属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原告***与被告罗德宏均系没有建筑工程施工资质的自然人，均不具备建筑施工的相应资质，被告罗德宏与原告***签订的《金沙县大水小学扩建项目钢质套装门、钢质防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程承包合同》以及被告罗德宏与原告***以及其他分包人签订的《施工合作协议》均违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告罗德宏与原告***签订的《金沙县大水小学扩建项目钢质套装门、钢质防火门、卫生间隔断、铝扣板安装工程承包合同》虽然无效，但原告***已完成了合同约定的施工内容，并已实际交付使用，被告罗德宏应当参照合同约定向原告***支付工程价款。原告***所做工程经结算工程价款为772858.50元，原告要求被告罗德宏支付工程款760170.00元，是原告对自己权利的处分，一审法院予以确认。故被告罗德宏应当支付原告工程款760170.00元。

原告***与被告罗德宏签订的《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》虽为无效合同，但工程完工后，被告罗德宏负有向原告***支付工程款的义务，故被告罗德宏应当承担支付欠付工程款的利息的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，涉案工程虽原、被告双方均认可已实际投入使用，但双方均不清楚具体投入使用的时间，原告也未提供证据证明交付使用的具体时间，故以原告起诉之日（2021年1月28日）为欠付工程款的支付时间较为合理，故被告应从2021年1月28日（起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告欠付工程款利息至工程款付清之日止。

关于被告鸿建建筑公司是否应当承担责任的问题。被告罗德宏借用被告鸿建建筑公司的资质承建了将本案涉案工程，被告鸿建建筑公司同意被告罗德宏挂靠该公司借用其资质的行为为国家法律所明确禁止，被告鸿建建筑公司的行为系帮助被告罗德宏规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告鸿建建筑公司对被告罗德宏所欠原告的工程款及利息应当承担连带清偿责任。

关于被告金沙县教育局是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告金沙县教育局与被告鸿建建筑公司、罗德宏对涉案工程的相关工程价款尚未进行结算，不能确定被告金沙县教育局欠付工程款的具体金额，原告也未提供证据予以证明，故对原告请求被告金沙县教育局在未付工程价款范围内承担支付责任的请求，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律规定。

综上所述，原告的诉讼请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告罗德宏于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款人民币760170.00元，并从2021年1月28日起以下欠工程款760170.00元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；二、被告黔西南州鸿建建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取人民币5700.00元，由被告罗德宏负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人鸿建建筑公司提交如下证据：（2021）黔05民终2283号民事判决，证明目的：该份判决已经查明金沙县教科局因案涉工程已向鸿建建筑公司拨付工程款2100余万元，代付工程款400余万元，共计2600余万元，鸿建建筑公司将收到的工程款均足额支付给罗德宏，鸿建公司没有截留任何一笔工程款。并且该判决已查明鸿建建筑公司与罗德宏之间只是挂靠关系，并未对其授权对外签订合同，因此本案***是和罗德宏达成的施工协议，应由罗德宏承担工程款支付责任，鸿建建筑公司不应承担连带支付责任，一审法院判决鸿建建筑公司承担连带支付责任系错误判决。

经质证，被上诉人***认为该份民事判决中被上诉人（原审原告冷光奇）正在考虑申请再审，即使判决鸿建建筑公司没有承担连带责任，但也未列明未支付的工程款，因此鸿建建筑公司不享有向金沙县教育局主张未付工程款的权利。实际施工人的权利没有得到主张，该判决不全面，不应作为证据使用。

被上诉人金沙县教育局无异议。

经审查，（2021）黔05民终2283号民事判决已生效，且与本案审理有关联，予以采纳。

本院二审经审理查明，（2021）黔05民终2283号民事判决的“二审再查明”部分载明：鸿建公司二审提供的支付凭证显示：2016年2月2日至2017年6月19日期间，金沙教育局向鸿建公司农行贵州省毕节市麻园支行账号23×××78、中国工商银行股份有限公司金沙支行账号24×××68两个账户支付“金沙县大水小学扩建工程安全文明施工费预存款、金沙县大水小学建设工程进度款”共计21097288.90元，金沙教育局对前述支付款项数额予以认可，但认为尚有2017年11月13日、12月22日由工商银行贵州省毕节市金沙支行向金沙教育局账户转账的2173872.00元、2224071.00元应计入金沙教育局已付工程款范围。2016年2月3日至2017年7月17日期间，鸿建公司通过张道先（鸿建公司财务主管）个人账户以及中国工商银行股份有限公司金沙支行24×××68账户向罗德宏指定代收人罗健、罗静支付款项17603800.35元，另外，通过张道先个人账户向罗德宏转款3510017.00元，其中2016年2月7日转款100万元、796417.00元在“交易摘要、交易用途”处备注“借款”。被上诉人罗德宏陈述：我与鸿建公司是多年合作的关系，借用鸿建公司施工资质承建工程已有头十年了，并不是每个工程都签挂靠协议。本案工程投标是鸿建公司的人去投的标，招投标费用由我出，我一个人持鸿建公司的授权委托书、中标通知书等文件以鸿建公司的名义与金沙教育局签订的合同，我去教育局签订合同后再把合同带回来盖章。我与鸿建公司口头约定给鸿建公司1%的挂靠费，其他风险我自行承担。鸿建公司所述提供资料给我开设了一个由我控制的“鸿建公司对公账户”是属实的，中国工商银行股份有限公司金沙支行24×××68账户由我实际控制。农行贵州省毕节市麻园支行23×××78账户是鸿建公司毕节分公司的对公账户，鸿建公司毕节分公司收到金沙教育局工程款后由财务人员张道先支付给我。我向张道先借有款项，张道先转工程款给我时，有时扣了借款再转给我，有时因工程所需没有扣借款就直接转工程款给我。鸿建公司收到金沙教育局的工程款后扣除税金、管理费之后都支付给我了，没有截留。具体运作方式是：鸿建公司出发票，我们拿起发票去金沙教育局申请拨款，拨款到我控制的鸿建公司对公账户尾号1768及鸿建公司毕节分公司的对公账户尾号2378这两个账户中。在2017年规范管理后，鸿建公司就将尾号1768的账户收走，但是我的财务人员也是我妹罗静已经将钱转走，只剩50多元。

本院对一审查明的事实予以确认。

综合当事人的诉辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点是：鸿建建筑公司应否对本案工程款的支付承担连带责任，金沙县教育局应否在欠付工程款的范围内承担支付责任。

本院认为，首先，连带责任是民事责任中较为严格的责任承担方式，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，承担连带责任须由当事人的约定或法律规定。罗德宏与鸿建建筑公司口头协议挂靠事宜时，并未约定鸿建建筑公司对罗德宏欠付实际施工人的工程款承担连带支付责任。结合（2021）黔05民终2283号民事判决认定的事实，鸿建建筑公司在收取金沙县教育局支付的工程款后，即将大部分工程款支付给罗德宏及罗德宏指定的收款人，鸿建建筑公司对下支付的款项虽与金沙县教育局已付工程款之间存在一定差额，但根据罗德宏在该案中的陈述，系双方约定的管理费及抵扣罗德宏的借款，罗德宏已经认可鸿建建筑公司并未截留工程款，基于此，一审认为鸿建建筑公司同意罗德宏挂靠主观上有过错，进而判决前者承担连带责任缺乏事实依据。其次，***认为依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，鸿建建筑公司应承担连带责任。该“办法”的性质为部门规范性文件，与《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定不符，且***起诉主张的是工程款而非农民工工资，故本案不受《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的调整。第三，***认为罗德宏的行为构成表见代理，经二审询问，***的委托代理人陈述“工程是与罗德宏进行接洽，他带了鸿建公司项目部的章，没有授权委托书，一些结算单据加盖了鸿建公司项目部的章，且在工地的公示信息有鸿建建筑公司。”工程项目部是建筑施工企业的内部临时机构，并不具备独立的法人主体资格，项目部对外实施民事法律行为需获得建筑施工企业的授权。即使***认为案涉工地的公示信息中有鸿建建筑公司，但***在与罗德宏进行工程接洽时，并未要求对方出示鸿建建筑公司的授权委托书，故本院认为***不属于《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的善意相对人，对其认为罗德宏的行为构成表见代理的抗辩理由不予采纳。第四，2018年7月4日，罗德宏以鸿建建筑公司项目负责人身份与***等14个班组的负责人签订《施工合作协议》，但该协议约定的付款条件是工程竣工验收，结算审计完毕，由鸿建建筑公司委托金沙县教育局代其直接支付农民工工资，具体支付金额以鸿建建筑公司项目负责人罗德宏签字并加盖项目章结算收方单为准。根据一审认定的事实，案涉工程系由罗德宏委托其妹罗静于2021年3月28日与***进行结算，因***未举证证明罗德宏有权转委托结算，且鸿建建筑公司在二审中明确表示不认可罗静的结算行为，故2021年3月28日《金沙县大水小学扩建项目***（班组）完工工程量收方结算单》对鸿建建筑公司不具约束力，即***不能以该结算单向鸿建建筑公司主张权利。据此，鸿建建筑公司认为其不应承担连带支付责任的上诉理由成立，本院予以采纳。

至于金沙县教育局应否在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题。经庭审确认，鸿建建筑公司、金沙县教育局均认可双方没有结算，金沙县教育局是否欠付工程款以及欠付工程款数额尚不确定，鸿建建筑公司主张金沙县教育局在欠付工程款的范围内承担支付责任，事实依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人鸿建建筑公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审以鸿建建筑公司同意罗德宏挂靠借用资质主观上有过错，据此判决鸿建建筑公司对罗德宏欠付的工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初795号民事判决第一项，即“由被告罗德宏于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款人民币760170.00元，并从2021年1月28日起以下欠工程款760170.00元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止”；

二、撤销贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初795号民事判决第二项、第三项；

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取人民币5700元，由原审被告罗德宏负担。二审案件受理费11400元，由被上诉人罗德宏负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　晶

审 判 员　　黄塑希

审 判 员　　曾　建

二〇二一年十月二十一日

法官助理　　詹　淼

书 记 员　　刘　云