江苏中能置业集团有限公司与某某、江苏原立建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终95号

上诉人（原审被告）：江苏中能置业集团有限公司，住所地邳州市。

法定代表人：冯建方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李新超，江苏大运河师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月8日生，汉族，住邳州市。

原审被告：江苏原立建筑安装工程有限公司，住所地邳州市（闽江路北侧）。

法定代表人：杨传永，该公司法人。

委托诉讼代理人：许文德，该公司经理。

原审被告：徐善伟，男，1978年10月9日生，汉族，住邳州市。

上诉人江苏中能置业集团有限公司（以下简称中能置业公司）因与被上诉人***、原审被告江苏原立建筑安装工程有限公司（以下简称原立建筑公司）、徐善伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初6421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中能置业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判中能置业公司不承担给付20万元工程款的连带责任。

事实与理由：1、涉案合同并未成立，也未生效。作为一个三方订立的合同，在类似案件中，案外人于成侠已经否认该合同是其签订的。根据庭审查明的事实，合同显示的2015年9月22日，于成侠已经与徐善伟离婚，于成侠也不存在任何表见代理可能性。虽然有合同主体的存在但是由于订约主体缺失，该合同并未真正成立，是一份炮制的虚假合同。2、退一步讲，根据三方协议中第二条约定，是在工程结算后从工程结算款中支付，但直至***起诉时止，涉案的工程款并未完成结算。***与徐善伟、原立建筑公司是否有工程款欠款，欠款是多少均无从得知，所以涉案的款项不具备支付的前提条件。事实上，在案件的审理过程中，中能置业公司委托徐州天勤建设项目管理咨询有限公司于2017年7月19日出具了涉案工程的结算审计报告。该报告显示，最终的审定金额为12244626.28元。后经公司对账核实共计支付给徐善伟13723197元。根据该审计结果，中能置业公司已多支付其1478571.71元，不应再承担担保责任。3、中能置业公司对上述款项也不存在担保的义务。协议的第四条约定，是中能置业公司在原立建筑公司的工程进度款或结算款中为原立建筑公司对***的付款提供担保。即使有所谓的担保也是附成就条件的担保，其所付的条件就是“双方最终工程款数量应由甲乙双方结算签字确认”。因起诉时担保的条件尚未成就，所以也不存在付款的义务。4、徐善伟及原立建筑公司必须到庭。根据我国民事诉讼法相关规定，民事诉讼中必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以对其采取拘传的强制措施。本案中关于***与徐善伟、原立建筑公司的工程欠款情况，仅凭无法查明真伪的一张徐善伟的结算条，根本无法查清事实。5、一审判决认定***与中能置业公司之间存在保证合同关系是错误的，应当确认中能置业公司与原立建筑公司之间存在的是委托付款关系。即便认定中能置业公司与***之间系保证合同关系，该保证合同也因主合同的无效而无效，且中能置业公司对保证合同的无效不存在过错，依法不应当承担相应责任。

被上诉人***辩称：中能置业公司单方委托进行的审计不具有法律效力，且原立建筑公司对该审计结果也不认可，因此，中能置业公司称不拖欠原立建筑公司工程款是没有依据的。涉案协议明确约定中能置业公司对原立建筑公司拖欠***的款项承担担保责任，无论中能置业公司是否拖欠工程款均与***无关，中能置业公司必须承担担保责任。

原审被告原立建筑公司述称：原立建筑公司仅知晓与中能置业公司签订施工合同，但是后续施工中签订的分包合同以及担保协议书原立建筑公司均不知情。中能置业公司工程款的支付没有支付到原立建筑公司账户，原立建筑公司对于中能置业公司的审计和付款均不认可。

***向一审法院起诉请求：判令徐善伟、原立建筑公司、中能置业公司支付工程款20万元。

一审法院认定事实：2014年10月，中能置业公司将公园大地25#、26#、27#、35#、36#、37#楼商品房建设工程交原立建筑公司承建。徐善伟挂靠原立建筑公司具体承建该工程。

2014年12月1日，徐善伟（发包人）与***（承包人）签订了《工程施工合同》，约定：徐善伟将公园大地一期（现更名凤凰墅）25#、26#、27#、35#、36#、37#楼钢管工程发包给***施工，合同价款为45万元，付款方式为进场搭设一层外墙架付工程款伍万元，主体结束后付工程款十万元，落架前付工程款十万元，施工验收后1年内付清，竣工验收后付工程总款的70%。

2015年9月22日，因工程款付款问题未达成一致导致工程无法正常施工，原立建筑公司作为甲方，***作为乙方，中能置业公司作为丙方，就公园大地25#、26#、27#、35#、36#、37#楼钢管工程，签订补充协议一份，内容为：1、因甲乙双方就付款问题未达成一致造成工程停工，经甲乙丙三方协商，为保证工程顺利进展，特签订本协议。2、甲乙双方应按照原合同约定内容履行合同，乙方应保证脚手架的搭设质量满足安全规范要求。3、甲方应按照工程进度及付款条款支付乙方工程款，甲方如不按合同支付进度款，丙方有权从甲方的工程款中直接支付乙方进度款。4、丙方就甲乙双方的工程款提供担保，担保款总价为45万元。丙方在甲方的工程进度款或结算款中对甲方给乙方的付款提供担保。拨付方式按甲乙双方原合同履行。5、本协议签字生效后，乙方应保证脚手架不影响甲方施工，如因乙方原告造成甲方停工，本协议自动作废，丙方不再提供付款保证。6、。***在乙方处签名，中能置业公司在丙方处加盖公章，该协议甲方处签名为“于成侠”。后中能置业公司分两次共支付***25万元，尚有20万元工程款未支付。该工程已竣工且上房，***索要欠款未果，诉至法院。

另查明：于成侠与徐善伟原系夫妻关系，于2015年6月18日登记离婚。中能置业公司委托徐州天勤建设项目管理咨询有限公司对涉案工程土建及安装工程进行结算，徐州天勤建设项目管理咨询有限公司于2017年7月19日作出结算审计报告，审定金额12244626.28元。中能置业公司提供账册证明其已经支付涉案工程款13723198元，多支出1478571.72元。

一审法院认为：徐善伟借用原立建筑公司名义承揽工程，双方之间成立挂靠合同关系。徐善伟又将涉案工程中的钢管工程分包给***施工，该分包合同违反法律强制性规定，应属无效。但鉴于涉案工程已经交付使用，应视为验收合格，***有权向徐善伟主张工程价款。又因徐善伟与原立建筑公司系挂靠关系，原立建筑公司应对***的工程款承担连带清偿责任。中能置业公司在2015年9月22日的协议书中已明确约定“丙方就甲乙双方的工程付款提供担保，担保款总价为45万元。丙方在甲方的工程进度款或结算款中对甲方给乙方的付款提供担保。”上述约定担保意思明确，无论甲方是否签字，中能置业公司与***之间保证合同关系成立。该担保仅是对工程付款的担保，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，故***要求其承担保证责任并无不当。中能置业公司称涉案工程款已经超额支付，其可以在承担保证责任后，另行向其他当事人主张权利。徐善伟、原立建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其权利的放弃。

该院判决：一、徐善伟给付***工程款20万元，于判决生效之日起十日内付清；二、江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由徐善伟、江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司负担。

二审中，当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：第一，2015年9月22日三方签订的补充协议中，***的签字、中能置业公司的盖章，均系其真实意思表示，无论于成侠的签字是否对徐善伟或原立建筑公司产生效力，该补充协议对***、中能置业公司而言系有效的。第二，该协议明确约定，中能置业公司就***的工程款提供担保。虽中能置业公司认为已超额支付工程款，但其提供的审计报告系单方委托作出，原立建筑公司对此亦不予认可，故中能置业公司主张的超额支付工程款事实依据不足。第三，虽中能置业公司认为徐善伟未到庭无法查明欠付***工程款的数额，但中能置业公司认可涉案工程尚未完成结算，故中能置业公司向***承担担保责任后，可以在工程款结算时扣除该部分款项，或在证明存在超额支付工程款的情况下向原立建筑公司、徐善伟主张权利。

综上所述，中能置业公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人江苏中能置业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单云娟

审判员　　孙永军

审判员　　曹　辛

二〇一八年五月十四日

书记员　　张军茹