某某与某某、江苏原立建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终7040号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年4月18日出生，汉族，住江苏省邳州市开发区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月9日出生，汉族，住邳州市。

被上诉人（原审被告）：江苏原立建筑安装工程有限公司，住所地邳州市运河街道闽江路质检站一楼，统一社会信用代码91320382579450****。

法定代表人：杨传永，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：江苏中能置业有限公司，住所地邳州市南京路与环城北路交叉东北侧，统一社会信用代码91320382582297****。

法定代表人：王成军，该公司经理。

委托诉讼代理人：耿明，男，该公司法律顾问

上诉人***因与被上诉人***、江苏原立建筑安装工程有限公司（以下简称原立公司）、江苏中能置业有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2018）苏0382民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人中能公司的委托诉讼代理人耿明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销原判，判决被上诉人给付上诉人工程款90000元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年2月28日，***与上诉人结算，尚欠上诉人工程款90000元，由***付给上诉人40000元。从***书写的条子上看，没有上诉人的签字认可，上诉人没有同意40000元双方结清。在一审判决之后，被上诉人中能公司已经向我支付了42600元，不再要求中能公司承担任何责任，要求原立公司和***给付上诉人50000元（90000元减去中能公司支付的40000元）。

被上诉人***、原立公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

被上诉人中能公司辩称：中能公司在判决后，已与***达成和解并依约支付42600元，现涉及一审判决确定的全部款项（包括一、二审诉讼费用）***已经书面承诺不再向中能公司主张。中能公司应承担的责任已经履行完毕。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决***、原立公司、中能公司支付工程款、劳务费9万元；2、***、原立公司、中能公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2014年10月29日，***（乙方）挂靠原立公司的名义与***（甲方）签订了一份《木工工程承包协议书》：甲方将凤凰墅25#26#27#的模板分部工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，钢管甲方提供，按照完成工程量170元/平方米计算；付款方式为每层浇筑完成后次日付完成量的70%，二次构造结束付15%，主体验收合格后付清。协议下方加盖原立公司公园大地项目部印章。2015年9月1日，原立公司（甲方）、***（乙方）与中能公司（丙方）签订协议书，约定：甲乙双方应按照原合同履行，双方工程款由甲乙双方结算签字确认；丙方可就甲乙双方的工程付款提供担保，具体条款为协议签字生效后丙方监管甲方近期分两批付款3万元，甲方工程结算后，丙方监管甲方从甲方结算款中付款4万元；如甲方不按合同支付进度款，丙方有权从给甲方的工程款中直接支付乙方进度款。丙方在甲方的工程进度款或结算款中对甲方对乙方的付款提供担保。2017年2月28日，***给***出具一份结算单，上书“双方同意：公园大地一期252627楼工程款余额为玖万元未付，经双方协商等到甲方结算后，由***付给***肆万元，所有的工程款全部结清。***2017.2.28”。***未按期履约，***索要未果诉至法院。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，***没有施工资质，却以个人名义与***签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程施工合同无效，但涉案的工程经竣工验收结算完毕，故***请求按照结算清单价格支付工程款人民币的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于涉案工程由***给***出具结算单确认，双方均同意由***给付***4万元，工程款全部结清。故对于***主张***支付剩余工程款9万元的诉讼请求支持4万元。

关于原立公司是否应承担责任的问题。挂靠人***承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包给***施工，***明知挂靠行为，其名义上的合同相对人为原立公司，实质上合同相对人为***。故本案的工程款应当由***承担，原立公司不承担责任。

关于中能公司是否应当承担责任的问题。根据协议书的约定，中能公司对于***的工程款支付在与原立公司的工程进度款或结算款中提供担保。中能公司未举证证明对原立公司的工程款已经支付完毕，故应对本案4万元工程款承担连带保证责任。遂判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款4万元。二、江苏中能置业有限公司对上述款项承担连带担保责任。

二审中查明，一审判决后，中能公司向***支付42600元。***于2019年1月24日书写声明一份，认可中能公司已向***支付42600元，涉案的所有款项不再向中能公司主张。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程欠款金额如何确定。2、***和江苏原立建筑安装工程有限公司应否承担付款责任。

本院认为，上诉人***一审举证的结算单，前半部分载明“双方同意：公园大地一期252627楼工程款余额为玖万元未付”，后半部分载明“由***付给***肆万元，所有的工程款全部结清”。根据结算单的内容，应当认定***和***的最终结算金额为40000元。***将结算单作为一份证据举证，应视为对该结算单内容的认可。其上诉主张仅认可结算单的前半部分，不认可结算单的后半部分，本院不予采纳。上诉人***主张下欠工程款为90000元，除上述结算单外，亦不能提供其他证据佐证，本院对其要求给付工程款90000元的主张不予支持。***应当向***支付经结算确认的工程欠款40000元。

鉴于二审期间被上诉人中能公司向***支付了42600元，一审判决确定的工程欠款及诉讼费用已经由中能公司主动履行完毕，***和原立公司无需再向***履行付款义务。故对于原立公司应否承担连带责任，本院不再审查。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，公告费300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　娟

审判员　张　伟

审判员　胡元静

二〇一九年十二月十六日

书记员　陆滢冰