连云港港加新型建材有限公司与江苏强顺建设工程有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏07民终4129号

上诉人（原审原告）：连云港港加新型建材有限公司，住所地连云港市经济技术开发区。

法定代表人：施辉军,该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏强顺建设工程有限公司，住所地连云港市海州区。

法定代表人：董育钢，该公司总经理。

被上诉人（第三人）：连云港澳圣建设工程有限公司，住所地连云港市连云港开发区。

法定代表人：张春明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何通，江苏田湾律师事务所实习律师。

原审被告：***。

上诉人连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加公司）因与被上诉人江苏强顺建设工程有限公司（以下简称强顺公司）、连云港澳圣建设工程有限公司（以下简称澳圣公司）及原审被告***买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人港加公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判强顺公司、澳圣公司支付混凝土款1149154元、违约金172373元。事实与理由为：一、本案《商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）合法有效，应当作为本案认定事实的关键依据。1.2012年8月27日《购销合同》证明本案商品混凝土的供方为港加公司，需方为强顺公司金桥氯碱下游精细化工项目循环水站公用工程项目部（以下简称项目部）。依据强顺公司与澳圣公司的《合作协议》，项目部是强顺公司、澳圣公司共同组建，足以认定《购销合同》的需方项目部行为即是项目部组建者强顺公司、澳圣公司的行为。一审认定***是涉案工程实际施工人，以强顺公司名义使用项目部印章与港加公司签订《购销合同》，是主观臆断，一审没有厘清组建者对内、对外广泛使用项目部印章必然会导致组建者当承担相应的法律后果；2.一审判决一方面认定《购销合同》中的项目部印章在竣工结算资料中大量使用，认为***持有该印章与港加公司签订合同，应认定该项目部印章对外使用中代表施工单位，具有对外签订《购销合同》代理权的表象，同时一审却又认为尚需举证证明***以强顺公司名义签订合同行为经过强顺公司授权，一审认定前后矛盾；3.项目部组建者强顺公司、澳圣公司把一枚可以代表其意思表示的项目部印章允许项目部及***持有使用，已构成实际授权。强顺公司、澳圣公司明知项目部及***会使用这枚印章对外签订合同，而强顺公司未采取措施防止相对人的利益受损，港加公司还有足够证据证明强顺公司、澳圣公司已经履行了涉案合同义务，因此使用这枚印章签订合同应认定为强顺公司、澳圣公司行为；4.一审判决认定《购销合同》签订前，港加公司与***有过混凝土供应关系，港加公司未尽到注意义务，未在合同订立和履行过程中谨慎的审查***的职务任免和聘用手续，遗漏了作为勤勉、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证明其善意无过失，港加公司遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。这是一审法庭推断而不是根据庭审事实判断。实际港加公司已经尽到了审查义务。涉案工程之前，***个人少量购买过港加公司混凝土，是不必提供验收资料的小工程，款已结清。在本涉案工程中，***是以项目部名义购买混凝土，其只是项目部经办人。港加公司对工程现场进行了考察，标示牌明确***是涉案工程管理人员，尽到了谨慎的审查和注意义务。二、从《购销合同》实际履行的具体过程，也能证明项目部的组建者应当承担需方责任。港加公司认为，港加公司及强顺公司和澳圣公司在《购销合同》签订后，均己经进行履约。1.涉案合同履行是一个混凝土生产供应、交接、工程施工、产品质量检验的过程，合同签订后，港加公司将混凝土送到强顺公司中标工程工地，接受人员均是涉案工程项目部人员确认。况且，涉案工程是强顺公司承包施工，是对建设方承担责任的独立主体，港加公司所供混凝土已实际用于该工程，强顺公司、澳圣公司对此无异议；2.强顺公司和澳圣公司及建设方都知道涉案合同的存在，必须根据建筑规范，审查混凝土合同的供应方是否有资质，使用无资质企业供应的混凝土，涉案工程永远无法进行竣工验收；3.强顺公司使用港加公司并加盖项目部印章的“方量签收单”申请了混凝土部分的工程款；4.根据建筑规范，每批次混凝土，强顺公司均向港加公司索取了相关的技术资料，并用于阶段性竣工验收和在决算资料中使用，这是强制性规定；5.每批次商品混凝土试块制作，必须在建设、监理、生产、施工等单位在场进行，这些试块，均送到了检测中心，这也是履行合同的一部分。上述证据，足以形成证据链，证明合同双方之间存在混凝土买卖合同关系。《合同法司法解释（二）》第十二条：“无权代理人以代理人名义订立合同的，被代理人已经履行合同义务的，视为对合同的追认。涉案工程以项目部以名义签订了合同，强顺公司和澳圣公司均履行了该合同，涉案合同应被认定为追认。但是，一审却通篇只字未提该枚印章对涉案合同成立和生效应该起到什么样的法律作用，而这是涉案合同争议的焦点，请二审法院予以评判。三、一审判决中的错误认定。1.一审直接把涉案合同确认为港加公司与***之间的合同，与事实不符；2.一审法庭从未核实过强顺公司与澳圣公司的往来账目，就确认澳圣公司足额支付给***工程款。事实是***和澳圣公司所签涉案工程施工协议是假的。3.一审法庭对***和澳圣公司所签涉案工程施工协议真实性予以认可。港加公司提出这份协议是虚假的，一审法院没有审核，仅凭***的认可，就确认了这份协议的真实性这是不妥的；4.一审法院阐述“港加公司自认***已付混凝土款2973833元，均是由***个人支付”，刻意强调“个人支付”，港加公司不认可；5.一审法院阐述港加公司证据七至十二证明目的第一项是张冠李戴，港加公司是证明该“抢工措施实施方案中所盖项目部印章，得到了澳圣公司和建设方共同认可。

综上所述，一审判决认定事实偏听偏信，否定强顺公司、澳圣公司作为项目部组建者应承担的需方责任，将项目部的行为和责任人为认定为***个人行为和责任，客观上造成港加公司的合法债权不能得到有效保护，判决前后矛盾，请求依法纠正，支持港加公司的上诉请求。

被上诉人强顺公司辩称：一、港加公司与***签订涉案合同的印章是其私刻的。***对私刻项目部的印章一事，在庭审中已确认，目前，公安机关正在立案调查中，因此本案还存有经济犯罪嫌疑。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪，嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故***的行为不构成表见代理，该代理行为无效；二、港加公司主观上存在重大过失。(1)关于港加公司对印章的态度。退一步讲，即使存有该印章，强顺公司对该章的使用范围、权限没有确认，也没有授权***可以使用此章对外签订合同。即使项目部作为公司的一个职能部门，它既没有《企业法人营业执照》，又没有《营业执照》，不具有独立的法人地位，因此项目部对外签订的合同没有法律效力。强顺公司与港加公司在其它项目签订过混凝土的采购合同，使用的都是强顺公司有对外签订合同的合同专用章及公章，本案中涉案混凝土供货合同价款为420余万元。合同中甲方名称为强顺公司，但是签章却为强顺公司金桥利海化工氯碱下游精细化工程项目部。港加公司作为管理规范公司本应当具有基本的交易常识，但与***签订合同加盖该章时，却未对这一明显不符合情理与交易常识的行为提出异议。(2)关于合同签订人的身份。***不是公司的法定代表人，也无授权委托书，却在涉案合同法定代表人的位置处签字。合同签订前，港加公司本应该核查***的身份、权限或对其本人能否代表本公司进行交易，应有个基本判断，并作必要核实，以降低交易风险。而港加公司在未采取任何措施的情况下，仍与不具有当然职务身份的所谓***签订合同。(3)关于***采购混凝土的异常行为。在涉案项目混凝土供货期间，港加公司同意将混凝土送到与强顺公司无关的***其它工地使用，港加公司应该查清核准***在几个工程中的真实身份及授权范围。其中部分供应到***其它工地使用的行为，不排除港加公司默许和认可***个人行为。(4)关于付款的异常行为。在涉案混凝土整个供货过程中，***始终都是以个人名义向港加公司支付货款，始终没有经过本公司的账户。上述操作系为减少钱款交付环节而进行付款方式的简化，涉案合同付款对象实为***，非本公司。付款的异常不排除港加公司与***存在虚假诉讼的可能，亦不足以证明港加公司注意义务的履行。三、***采购混凝土的行为，是其个人行为。***签订涉案合同没有通过本公司授权同意。强顺公司没有给杨授权委托书，其也不是强顺公司员工。且2012年6月18日***与港奥公司签订的施工协议中约定***负责工程的资金、质量进度、安全等方面的指挥和管理，并独立承担项目的成本核算，以及资金、质量、进度、安全风险，自负盈亏。港加公司与其签订涉案合同与强顺公司无关。

综上所述，在合同签订过程中，港加公司没有尽到谨慎查的义务，存在重大过失，***签订的合同对本公司不具有约束力，更不符合表见代理的法律特征。因此，恳请法庭驳回上述请求，维持原判。

被上诉人澳圣公司辩称：一审法院认定事实清楚，港加公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一审法院认定***为涉案工程的实际施工人，且澳圣公司已经按照施工协议约定，给付***工程款的事实是准确的。首先，澳圣公司与***签订的施工协议约定将涉案工程转包给***，***为涉案工程的实际施工人，***作为实际施工人独立承担案涉项目成本核算，自负盈亏，自行承担案涉工程所引发的各种经济费用及民事责任。***与港加公司签订的买卖合同，系其作为独立施工人对外签订的合同，与澳圣公司、强顺公司无关；其次，案涉工程结算为31801950.85元，澳圣公司已经按照施工协议的约定，将相应工程款全额支付给***，***对此予以认可，澳圣公司不存在欠付工程款的情况；第三，一审法院认定实际施工人是***，以强顺公司名义与港加公司签订了买卖合同，不能对强顺公司、澳圣公司产生法律约束力是正确的，***以强顺公司名义与港加公司签订买卖合同，非有权代理行为，***在没有强顺公司明确授权的情况下，不具备代表强顺公司对外签订经济合同的权利，不能代表强顺公司和澳圣公司与港加公司签订买卖合同，其行为系个人行为；第四，案涉印章仅是项目部印章，并非建筑单位公章、合同专用章，港加公司作为独立的经济主体，对于其与***签订的买卖合同，以强顺公司名义而非盖着强顺公司公章或合同专用章，并未持有异议，且也未询问***作为代理人的授权范围，是否有授权委托书等能证明其有代理权的凭证，对于上述行为可能产生的风险，应当由港加公司承担，不能转嫁于强顺公司和澳圣公司；第五，一审法院认定***以强顺公司名义对外签订合同不构成表见代理，是正确的，***以强顺公司名义与港加公司签订合同的行为不符合表见代理的构成要件。表见代理构成有三个必备要件，一是行为人实施了无代理权的行为，二是该行为具有有权代理的客观表象，三是相对人相信行为人有权代理，主观上是出于善意和无过失。最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见明确指出，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在，诸如合同书、公章等有权代理的客观表象，而且应当举证证明其善意无过失的相信其有代理权，江苏省高级法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要，第十四条规定，认定构成表见代理应当以被代理人的行为与权利外观的形成，具有一定牵连性，以相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人以善意无过失为条件，江苏省高级法院建设工程施工合同案件审理指南要求法院从严把握表见代理的认定标准，不仅需要审核案涉合同与建设工程存在关联，还要审核合同相对人是否尽到注意义务等更多环节。最后，即使***在客观上具备代理权表象，但是港加公司不能证明自己是善意无过失，相反，港加公司在案涉合同签订中存在重大过失。一是***与港加公司在买卖合同签订之前，既已经存在混凝土买卖关系，案涉合同确定的工程范围与港加公司要求的欠款明显不一致；二是港加公司对合同审查存在严重疏忽，在合同抬头是强顺公司前提下，结尾盖章却是项目部章，港加公司盖章为其合同专用章，对此，港加公司并未审核；三是买卖合同款项支付全部是***个人支付，对于港加公司所称与强顺公司签订合同，却并未由强顺公司对公账户向其支付款项。

综上，***以强顺公司名义对外签订案涉合同行为明显不构成表见代理，港加公司要求强顺公司、澳圣公司承担连带责任没有任何法律依据。

原审被告***述称：强顺公司和澳圣公司都说是***和港加公司签订合同是非法的，当时签订这个合同经过项目部及建设单位同意使用港加混凝土，***是该项目的施工管理人员之一，没有项目部及建设单位利海化工的认可，***没有权利以项目部项目章和港加公司签订混凝土买卖合同，因为和港加公司签订这个合同，要涉及混凝土质量及供应能力，这些都是要经过项目部和建设单位考察认可，不可能以私人名义签订合同。其实***是和澳圣公司合作承包案涉项目，***只是澳圣公司的代理人，当时组建的项目部是澳圣公司和强顺公司共同组建的项目部，有澳圣公司、强顺公司签订的合同证明。项目部里的项目经理叫李吉亮，一直是澳圣公司挂李吉亮名，李吉亮不在现场施工，其实一直是由澳圣公司法定代表人章燕翔及沈秀军、胡维斌、***组成的项目部，现场组织施工、抢工。***是和澳圣合作的。

港加公司一审诉讼请求：判令强顺公司支付港加公司混凝土款1149154元、违约金172373元，共计1321527元；判令***及澳圣公司对强顺公司的上述款项承担连带责任；判令强顺公司、***承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实为：2012年6月12日，强顺公司中标江苏金桥盐化集团利海化工有限公司（以下简称金桥公司）氯碱下游精细化工产品项目循环水站等公用工程土建（含桩）及建筑物、一般水电施工项目，中标价为34439991.23元；2012年6月28日，强顺公司作为承包人与金桥公司（发包人）签订了《氯碱下游精细化工产品项目-循环水站等公用工程土建（含桩）及建筑物、一般水电施工合同》，工程承包的内容为循环水站、空压冷冻制氮站、事故收集池（建筑物）、河水处理站/消防水站、1#分变电所及内管廊架等公用工程土建（含桩）及构筑物、一般水电施工。合同对工程概况、工期、质量标准等事项进行了约定；2012年7月18日，强顺公司与澳圣公司（乙方）签订《合作协议》一份，约定强顺公司与澳圣公司合作承建金桥氯碱下游精细化工项目循环水站公用工程，强顺公司与澳圣公司共同组建江苏强顺建设工程有限公司金桥氯碱下游精细化工项目循环水站公用工程项目部（以下简称项目部）。强顺公司只按照工程造价收取管理费，其他工程造价由澳圣公司和现场项目部根据中标价协商实施。工程由澳圣公司全权安排施工，并自愿接受强顺公司对工程质量、安全生产、工期履约及民工工资发放情况的监督和管理。《合作协议》还就其他权利义务进行了约定；2012年6月18日，澳圣公司与被告***签订《金桥氯碱下游精细化工程循环水站公用工程施工协议》，协议第四条约定乙方全面负责氯碱下游精细化工程循环水站公用工程的资金、质量、进度、安全等方面的指挥和管理，并独立承担项目的成本核算，以及资金、质量、进度、安全风险，自负盈亏。第五条第1项约定澳圣公司提取工程总造价（计算价）的4%（提留4%基数不含A、赶工费299.8万元、B、钢结构工程约500万元）作为澳圣公司收入，并提取工程总造价（结算价）的1%用于支付强顺公司管理费，同时提取开票税金（税率按实提取）。此三项费用在金桥盐化集团利海化工有限公司给付工程款转账到澳圣公司账上时，按相应比例提取。《施工协议》还对工程内容、工程造价与费用分配、付款方式等事项进行了约定。***认可《施工协议》其签字的真实性，但主张协议是与澳圣公司后补的，签订时间不是2012年6月18日，协议对第一次签订的《施工协议》就赶工费、管理费的收取标准等事项进行了更改。港加公司主张施工协议是虚假的，实际是以项目部名义购买港加公司混凝土，澳圣公司和强顺公司应共同承担责任；《施工协议》签订后，***于2012年8月27日以强顺公司名义使用“项目部”印章与港加公司签订《购销合同》，合同抬头需方为强顺公司，乙方为港加公司。合同第一、二条就工程名称、混凝土强度等级、单价、供货时间进行了约定。工程名称：江苏金桥盐化集团氯碱下游精细化工产品项目一期三标段工程，预拌混凝土交货地点：板桥工业园，浇捣部位：管廊、事故收集池、河水处理池、循环水池、10KV变电所、空压冷冻制氮站等，计划供货数量：14000立方米。合同第三条就交货方法、运输方式、到货时间进行约定，其中约定乙方按强顺公司的供料计划要求，及时连续地将混凝土料运至甲方板桥利海化工工地。付款方式及期限为：每月的15日付上月供混凝土款的60%，依次类推。最后款项在此工程供混凝土结束后三个月内平均支付到总货款的80%，六个月内付清全部货款。由于强顺公司责任造成合同不能履行或不能完全履行的，强顺公司需承担违约额15%的罚金，港加公司有权解除合同并追诉全部混凝土款。合同落款处加盖“项目部”印章，***签字，港加公司盖合同专用章，陈秋签字。合同还就其他权利义务进行了约定。

《购销合同》签订后，港加公司按照***的指示供混凝土。港加公司主张供混凝土总额4199154元，***仅支付混凝土款3050000元，尚欠1139154元未付。庭审中港加公司称2012年7月16日至2013年6月6日共计供应的混凝土金额为4122987元，***已付混凝土款的金额为2973833元。***对港加公司所述不持异议。港加公司认可签订涉案《购销合同》之前与***有过供应混凝土业务，但称具体供给哪个项目，时间太久，记不清楚了。港加公司立案时候向法庭提供的证据复印件显示2010年1月3日至2011年1月20日，港加公司向***台南小企业基地（泰运公司）供应商品混凝土，混凝土款的金额是上述金额的差额76167元（4199154元-4122987元）；港加公司提供的八张销售对账单显示：2012年7月16日至2012年8月31日，港加公司供应的混凝土为4229.5立方米，金额为1501485元，供应部位为垫层、桩芯、昌圩小区道路（2012年7月18日、7月19日，金额分别为31040元、3360元）、美多利地坪（2012年7月19日，金额为23520元）、配电房基础垫层、垫层、承台、承台地梁、灌桩芯、循环水站垫层、变电所基础、河水处理站灌桩芯、三标段管廊承台地梁、护坡、加药车间承台等部位；2012年9月1日至2012年9月29日，港加公司供应的混凝土为2527.5立方米，金额为892002.5元，供应部位为制氮站排架柱、事故收集池垫层、加药车间梁板柱、柱子、消防泵水池底板、雨棚、消防泵房梁板柱、管廊、配电房屋面、消防泵房女儿墙、制氮站设备基础、河水处理站墙板梁柱、冷却塔10米梁层板柱、管廊、水池垫层、地坪、设备基础、循环水站冷却塔12米柱高层屋面等部位；2012年9月29日至2013年4月5日，港加公司供应的混凝土为1682立方米，金额为524310元，供应部位为宿舍楼二层楼面梁柱（2012年9月29日，金额为33500元）、宿舍楼三层楼面梁（2012年10月9日，金额为36850元）、四层楼面梁板柱（2012年10月13日，金额为33835元）、阁楼（2012年11月2日，金额为5360元）、梁（2012年11月27日，金额为8375元）、2#车间屋面（2012年11月30日，金额为9045元）、地坪、2#楼圈梁（2013年2月23日、2月24日，金额分为29480元、6365元）、地坪、道路；2012年10月2日至2012年11月30日，港加公司供应的混凝土为2177.5立方米，金额为763587.5元，供应部位为垫层、房屋基础、屋面、水池、设备基础、廊架、桩芯、消防泵房屋面、事故池地板、制氮站地坪、地坪、承台；2012年12月10日至2013年1月7日，港加公司供应的混凝土为883立方米，金额为323852元，供应部位为事故池墙板、膨胀带、管廊承台、柱子；2013年3月3日至2013年3月4日，港加公司供应的混凝土为66立方米，金额为19470元，供应部位为屋面保温层（2013年3月3日、3月4日，金额分为11800元、7670元）；2013年5月23日至2013年6月6日，港加公司供应的混凝土为273立方米，金额为98280元，供应部位为水池地板、水池墙板顶面。

***称2011年1月份以前供应的商品混凝土用于台南小企业基地（泰运公司）项目上。2012年7月16日至2012年8月31日的对账单有大部分混凝土用在利海化工项目，小部分用于昌圩小区道路和美多利地坪，2012年9月1日至2012年9月29日对账单用在利海化工项目，2012年9月29日至2013年4月5日的对账单混凝土用于同盛医疗厂房，2012年10月2日至2012年11月30日对账单混凝土用于利海化工项目，2012年12月10日至2013年1月7日的对账单混凝土用于利海化工项目，2013年3月3日至2013年3月4日的对账单混凝土用于同盛医疗厂房，2013年5月23日至2013年6月6日对账单混凝土用于同盛医疗厂房。***称利海化工项目的工程时间为2012年7月28日至2012年10月31日，与港加公司之间有多个项目的供混凝土合作，根据工程项目的时间以及地点、对账单上的供应部位进行不同项目的区分。例如：朱大奇是大浦同盛工程的员工，其签字的对账单不是用于利海化工项目，同时对账单的统计时间也可以看出不是利海化工项目使用的混凝土。2013年4月10日、2013年4月11日的对账单根据时间和供应部位能够区分不是用于利海化工的，利海化工没有屋面，屋面用混凝土是用于同盛医疗的。

港加公司向法庭提供的对账单显示：2017年3月27日，***签字确认截止到2013年6月6日利海化工工程用混凝土数量12040立方米，已供金额4199154元，已付金额3050000元，欠额1149154元。港加公司自认***已付混凝土款2973833元，均是由***个人支付。

2017年3月份，港加公司工作人员找到***，向其主张偿还上述款项。***称：“都这么长时间了，我还能不认账啊，这样就没有一点职业道德，一点出发点没有”、“你放心，这块钱我是积极配合的”。

另查明，连云港市工投集团利海化工有限公司竣工结算资料中所有的现场签证单、工程联系单中施工单位机构处均加盖《购销合同》中的项目部印章，部分工程量明细表、工程量计算单也加盖了该项目部印章，施工项目中现场签证单显示的最早开工日期为2012年7月29日，最晚的竣工日期为2013年1月27日。现场签证单的施工部位中无美多利地坪、昌圩小区道路、宿舍楼、屋面等施工部位。编号为N0：004签证原因为污水站北侧土方塌陷发生抢险工程量的现场签证单后附七张方量签收单，其中有两张方量签收单（编号分别为NO:0056975NO:0056969）收货人处由澳圣公司原法定代表人章燕翔签收。澳圣公司称章燕翔签收货物是因为其在现场代表建设单位督促进度，***的工作人员不在现场，***委托章燕翔代为签收货物。强顺公司不认可***为强顺公司的工作人员。

再查明，涉案工程已经结算审定，审定价为31801950.85元，澳圣公司已按《施工协议》的约定向***支付27897918.07元工程款。强顺公司也按照《合作协议》的约定向澳圣公司支付了工程款。

港加公司和***强、顺公司对***与强顺公司及澳圣公司之间的关系、《购销合同》中的项目部印章是否系***私刻以及***以强顺公司名义与港加公司签订《购销合同》是否对强顺公司及澳圣公司产生法律约束力存有异议。

港加公司主张***的行为代表强顺公司，项目部印章非私刻，项目部是强顺公司和澳圣公司共同组建的，故应连带支付货款及违约逾期付款的责任。***2017年5月17日的庭审中称自己是涉案工程的实际施工人，从澳圣公司处承包涉案工程。项目部章是应澳圣公司要求自己刻的章，便于工作上联系方便。强顺公司抗辩项目部印章系***私刻，与港加公司不存在买卖合同关系，不应支付货款。澳圣公司的观点同述称意见。

一审法院认为，强顺公司与澳圣公司签订的《合作协议》约定强顺公司只按照工程造价收取管理费，工程由澳圣公司全权安排施工，强顺公司也按照《合作协议》约定向澳圣公司支付工程款，该合作协议实质为工程转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该《合作协议》属于无效合同。

***与澳圣公司签订了《施工协议》，***认可澳圣公司已按照《施工协议》的约定给付***工程款，澳圣公司提供的证据足以证实***为涉案工程的实际施工人。

关于《购销合同》中的项目部印章是否系***私刻，一审法院认为，强顺公司和澳圣公司作为涉案工程的中标人和承包人，有义务监督审核该工程竣工结算资料，《购销合同》中的项目部印章在该竣工结算资料中曾大量使用，强顺公司和澳圣公司至庭审中才提出项目部印章系***私刻的观点对港加公司不成立，无论该枚印章是否系私刻，***作为涉案工程的实际施工人，持有该印章并与港加公司签订合同，都应认定该枚印章对外使用中代表了施工单位，具有对外签订《购销合同》代理权的表象。

关于实际施工人***以强顺公司名义与港加公司签订《购销合同》是否对强顺公司及澳圣公司产生法律约束力，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《购销合同》中虽加盖项目部印章，但由于项目部印章的权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同。强顺公司不认可***的签字盖章行为代表强顺公司，***又是涉案工程的实际施工人，港加公司需举证证明***以强顺公司名义签订合同的行为经过强顺公司的授权，但港加公司提供的证据不能证实该证明目的，故***以强顺公司名义与港加公司签订涉案《购销合同》不能认定为有权代理行为。

同时，***以强顺公司名义与港加公司签订《购销合同》的行为也不构成表见代理，理由如下：虽然***为利海化工项目的实际施工人，存在代理权表象，但港加公司收取的混凝土款均由***个人支付，港加公司提供的对账单中昌圩小区道路、美多利地坪、宿舍楼二层楼面梁柱、宿舍楼三层楼面梁、屋面等供应部位明显不是《购销合同》中约定的施工地点，供货时间也明显超出涉案工程的竣工时间。且《购销合同》签订前，港加公司与***有过混凝土供应关系，港加公司未尽到注意义务，未在合同订立和履行过程中谨慎地审查***的职务任免和聘用手续，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证明其善意无过失，而表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，港加公司遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。故港加公司诉请强顺公司支付港加公司混凝土款1149154元、违约金172373元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。

关于港加公司主张的澳圣公司连带支付港加公司混凝土款1149154元、违约金172373元的诉讼请求，一审法院认为，虽然澳圣公司原法定代表人章燕翔在港加公司提供的两张方量签收单中签字签收货物，但港加公司的供货是基于《购销合同》的约定向涉案工地供货，合同的抬头及落款均无澳圣公司，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定，港加公司与澳圣公司之间并不存在买卖合同关系。同时澳圣公司虽然与强顺公司签订了《合作协议》，但该协议实质为工程转包合同，转包合同的无效并不导致澳圣公司要对强顺公司涉案工程买卖合同项下的货款承担付款责任，澳圣公司是否承担责任，也只能从表见代理的角度来考虑。因实际施工人***是以强顺公司的名义签订《商品混凝土合同》，港加公司诉请澳圣公司承担连带责任亦无事实依据，故对港加公司该诉请，不予支持。

***对截止到2013年6月6日欠付港加公司混凝土款1149154元无异议，一审法院对港加公司主张该款由***承担的诉求，予以支持。关于违约金，***提出1149154元并不都是《购销合同》项下的欠款，港加公司将所有的欠款用这个合同来追究其违约责任，对违约金有异议，一审法院认为，即使欠付的混凝土款1149154元并不都是利海化工项目下的欠款，从最后一次供应混凝土2013年6月6日起6个月后即2013年12月7日起按中国人民银行3-5年期贷款利率计算至起诉时的利息为205826.26元，也远远超过港加公司主张的违约金，故对港加公司主张的违约金172373元予以支持。***辩称本案超过两年的诉讼时效，一审法院认为，***在通话录音中对港加公司追偿欠款表示认账并积极配合，视为同意履行债务，诉讼时效中断，港加公司的起诉未超过诉讼时效，故对***的辩称，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十日内给付港加公司混凝土款1149154元、违约金172373元；二、驳回港加公司诉请强顺公司、澳圣公司支付混凝土款1149154元、违约金172373元的诉讼请求。

港加公司在二审审理中举证有：一、连云港中辰建设工程质量检验有限公司对混凝土抗压检测报告2份，证明强顺公司为涉案工程项目施工单位，对港加公司供应的混凝土检测的事实，证明港加公司向强顺公司承包的工程供应混凝土，***作为自然人无权进行混凝土买卖；二、连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司，2012年6月24日关于利海化工项目一期工程事故收集池基坑维护设计与施工方案的认证意见，证明***并非工程的实际施工人，而是工程的承包方的管理人员之一，施工单位有杨善平、董涛、***、章燕翔等四人都是项目部的主要成员；三、连云区法院（2016）苏0703民初2136号民事判决书，该案与本案基本事实相同，但一审法院认定理由及判决尺度不统一。本院认定港加公司在二审中所举证据不能达到其证明强顺公司、澳圣公司应对本案承担连带责任的目的，不能作为本案认定事实的证据使用。

本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.与港加公司订立涉案《购销合同》的相对方是谁；2.港加公司要求强顺公司、澳圣公司共同支付涉案货款及违约金，要求***承担连带付款责任有无法律依据。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。

关于本案第一个争议焦点问题。本院认为，首先，港加公司在与***商谈签订涉案《购销合同》过程中，***没有向港加公司出具强顺公司委托其签订涉案《购销合同》的授权委托书。强顺公司在一、二审中也向一、二审法院陈述其没有委托过***签订涉案《购销合同》；其次，***以强顺公司名义与港加公司签订《购销合同》的行为也不构成表见代理，因为虽然***为利海化工项目的实际施工人，但港加公司在签订涉案《购销合同》时，应当谨慎审查***授权情况，而港加公司没有尽到注意义务；第三，在涉案《购销合同》履行过程中，港加公司收取的混凝土款均由***个人支付，而不是强顺公司支付，且在《购销合同》签订前，港加公司与***之间有过混凝土供应关系，港加公司提供的对账单中，昌圩小区道路、美多利地坪、宿舍楼二层楼面梁柱、宿舍楼三层楼面梁、屋面等供应部位明显不是《购销合同》中约定的施工地点，供货时间也明显超出涉案工程的竣工时间，港加公司对此也未尽到注意义务。因此，一审法院认定***签订《购销合同》不构成表见代理符合法律规定。

涉案工程项目部是为完成某个项目而设立的临时部门组织，不具有法人主体资格，即不是签订合同的主体。因此，涉案《购销合同》中虽该有项目部印章，但不能因盖有项目部印章，而直接认定是项目部设立者实施的行为。***是涉案工程的实际施工人，是涉案《购销合同》的商谈者、履行者、签订者，该事实由涉案《施工协议》、***领款凭证、付款凭证、涉案《购销合同》等证据予以证实。根据上述认定，本院确认与港加公司订立涉案《购销合同》的相对方是***，而不是强顺公司或澳圣公司。

关于本案第二个争议焦点问题。本院认为，港加公司以涉案《购销合同》为前提，主***顺公司、澳圣公司承担共同支付涉案货款及违约金，要求***承担连带付款责任。本院根据已经查明的事实，强顺公司、澳圣公司不是涉案《购销合同》的签订主体，即强顺公司、澳圣公司不是涉案《购销合同》中的买受方，强顺公司、澳圣公司也不同意承担涉案《购销合同》中买方应承担的任何责任。港加公司要求强顺公司、澳圣公司共同承担涉案《购销合同》中买方的合同责任没有事实和法律依据。***是涉案《购销合同》中的买受方，***在本案中应承担的责任不是连带责任，而是依法应直接独立承担涉案《购销合同》中的买受方应承担的欠付货款以及因欠付货款而产生的违约责任。

综上，港加公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16694元，由上诉人连云港港加新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曹　洋

审 判 员　　刘　扬

审 判 员　　王小姣

二〇一八年四月十三日

法官助理　　卞俏丽

书 记 员　　卞俏丽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。