连云港百仑生物反应器科技有限公司、江苏强顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终3150号

上诉人（原审被告）：连云港百仑生物反应器科技有限公司，住所地连云港市赣榆区墩尚镇临港自控设备产业区。

法定代表人：李霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱冬梅，女，1978年12月26日生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：付长洋，江苏苍佑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏强顺建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。

法定代表人：董育钢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨善平，男，1964年7月15日出生，汉族，住连云港市新浦区。

委托诉讼代理人：王祥绪，江苏云台山律师事务所律师。

上诉人连云港百仑生物反应器科技有限公司（以下简称百仑公司）因与被上诉人江苏强顺建设工程有限公司（以下简称强顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2021)苏0707民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人百仑公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年5月8日，争议双方签订了《承揽合同》。该合同第一部分协议书的第二条、第五条分别对于“承包范围”和“合同价款”进行了明确的约定。在涉案合同未发生重大变更的情形下，“承包范围”项下的建筑施工任务的对价就应当是2058万元。虽然被上诉人在起诉状中声称工程量发生了变更，但双方并没有签订任何变更协议，而且上诉人也没有在被上诉人递交的“签证”上盖章确认。据此，在承包范围未发生较大变化的情形下，双方就应当严格按照《承揽合同》的约定办理工程结算，被上诉人应当遵守契约精神，也恳请法院基于双方的合同约定进行判案。二、假定承包范围发生了重大变化并导致涉案工程的工程量明显增加，那么被上诉人也应当事先提请上诉人对于新增加的工程量及其价款进行确认，对于未经上诉人事先确认而擅自对增加的工程量进行施工并产生的施工费用，上诉人有权不予承担。三、涉案工程系案外人徐国兴借用被上诉人资质进行的施工。按照相关法律规定，涉案的建设工程合同属于无效合同。被上诉人作为名义上的承包人并未实际参与建设施工，无权主张工程款。四、《工程造价鉴定报告书》不能作为认定本案工程价款的依据。本案的建设工程是通过招标比价的方式确认的承包人，当时参与招标比价的有两家，被上诉人报价2058万元，另一家公司报价为24558526.9元。按照价低者中标的原则，上诉人最终确定被上诉人为中标人，双方签订的合同第一部分第五条合同价款约定，金额确定为2058万元，由于考虑将来会有增减项，所以金额写了“暂定”两个字，同时，合同第三部分专用条款第六条约定“本合同价款采用固定单价确定；本工程除了发包方要求的变更导致的费用的变化调整外，其他情况一律不予调整。对于发包方要求变更的内容按如下方式调整：增减工作内容按2013清单计价规范进行计价，与发包人协商进行相应的调整与调减”。根据上述合同约定，被上诉人依据第一版图纸，向上诉人报价为2058万元，如有增减项，按照2013清单计价规范进行计价，并需与发包人进行协商相应的调整与调减。一审法院忽略合同的明确约定，直接按照鉴定的价格确定工程款，明显是错误的，违反了“有约定从约定，无约定从法定”基本原则。2.本案第一版施工图纸是基础施工方案，后工程变更，在第一版的基础上出具第二版、第三版图纸，工程最终按第三版图纸进行的施工，因此本案的工程款计价应当按照双方合同约定价款即2058万元作为基础价格，结合第三版的图纸增减项，最终确定工程价款。第一版与第三版的鉴定价格的差额，可以作为增减项的参考。第一版价格为人民币31796420.53元，第三版价格为人民币38210357.55元，两者差额为6413937.02元。因此，本案的工程价款应当以2058万元为基数，再加上增减项差额进行计算，本案的工程价款应为26993937.02元(2058万元+6413937.02元)。五、上诉人直接或委托他人向被上诉人或其指定收款人支付工程款超过31,000,000元，不是原审认定的24,861,604.36元。

被上诉人强顺公司答辩称：一、双方签订的《承揽合同》约定的是“暂定总价”，按照“固定单价”结算，一审法院根据强顺公司的申请，委托第三方进行造价鉴定并无不当。双方于2018年5月8日签订《承揽合同》专用条款第4.1明确记载：2018年5月10日发包人向承包人提供图纸。也就是说在合同签订时是没有提供图纸的，也就没有具体的工程量，所以签订合同时间只能约定“暂定总价”，按照“固定单价”结算。二、关于工程量增加及费用问题，上诉人存在理解偏差，应看工程量有没有增加及如何增加，合同约定暂定总价2058万元，由于当时没有提供图纸进行估算价格，所以这个数字不能作为工程量增加或者减少的依据：正常工程量增加或者减少依据图纸界定范围及图纸变更情况，由于双方并没有约定图纸范围的结算价格，所以也无法通过图纸来判断工程量的增加，但是图纸毕毕竟是双方结算的主要依据，所以图纸以外的就应当进行签证，在结算中进行计算。综上，可以看出，本案不存在工程量增加的问题，被上诉人根据上诉人的指示，按照图纸进行施工，图纸以外的以签证进行确认，鉴定机构按照合同约定，依据图纸及图纸外的签证工程量进行造价鉴定，符合法律规定。三、关于上诉人已支付的工程款数额问题。一审庭审过程中就上诉人支付的工程款数额进行核实，上诉人确认实际支付24861604.36元，一审法院按照双方确认的数字进行判决并无不当。上诉人与案外人存在其他施工未结算款项与本案没有关联性。四、涉案的工程是由强顺公司承揽，强顺公司全程介入了工程的管理，相关的技术人员都是强顺公司派出，结算是由强顺公司法定代表人董育钢亲自参与，所以合同是合法有效的。

强顺公司向一审法院起诉请求：1.判令百仑公司支付工程款15460183.79元；2.本案的诉讼费由百仑公司承担。

一审法院经审理查明：2018年5月8日，百仑公司(甲方)作为发包人，强顺公司（乙方）作为承包人签订年产500套（台）生物反应器系统项目工程，合同约定工程地点：连云港市赣榆区墩尚镇临港自控设备产业区；工程内容：桩基程、土建工程及水电（包括消防）安装工程及工程竣工验收相关事宜；承包范围：以发包人设计的图纸为原则，包括厂区道路、墙头、桩基工程、土建工程（厂房地坪为双层钢筋网）及水电（包括消防、不含桥式吊车)安装工程图纸范围内项目及工程竣工验收相关事宜，承包人的管桩应购买连云港新丰管桩有限公司的管桩，钢结构屋面板为宝钢；承包方式为包工包料；开工日期：2018年（实际开工日以发包人的开工令为准）；合同价款：暂定人民币贰仟零伍拾捌万元（含税10%）。合同专用条款第六条合同价款与支付第23.2项约定：本合同价价款采用固定单价方式确定，第23.3约定：双方约定合同价款的其它调整因素：本工程除了发包方要求的变更导致的费用变化调整外，其它情况一律不予调整，对于发包方要求变更的内容按如下方式调整：1.增减工作内容按2012清单计价规范进行计价，与发包人协商进行相应的调增与调减。第26项约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订当日承办人进场施工，过程中付100万元，主体结束之前陆续付至合同款的30%，所有工程验收合格结束后一个月内付至合同款的60%，合同款的37%在所有工程验收合格结束后12个月内付清，剩余总款的3%作为工程保修金在工程质量保修期届满且工程质量不再有任何问题后付清。第八条工程变更：按通用条款执行，工程量按实结算。第九条竣工验收与结算第33.1工程价款的确定：固定单价合同，除工程变更按23.3处理，单价不变，33.2：工程最终结算价款为：根据33.1工程结算原则。2021年2月8日，涉案工程通过竣工验收。

在案件审理过程中，强顺公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。一审法院经征询双方意见，确定由江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）进行鉴定，并由强顺公司预交鉴定费420800元。因双方对合同约定的固定单价没有具体约定，鉴定按定额价款进行鉴定，鉴定机构于2022年2月14日作出苏信造鉴字(2021)023号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：1、按照工程编号2018311-1图纸第一版(2018.03)鉴定百仑公司年产500套（台）生物反应器系统项目工程鉴定造价为31796420.53元。2、按照工程编号2018311-1图纸第三版即竣工图纸(2019.03)鉴定百仑公司年产500套（台）生物反应器系统项目工程鉴定造价为38210357.55元。百仑公司经质证对鉴定报告无异议，但认为应按合同约定处理。百仑公司辩称，很多工程强顺公司没有按照图纸施工，有的工程没有施工也没有扣减，对此，强顺公司不予认可，百仑公司也没有提交相关证据证明。

一审法院另查明，百仑公司已支付强顺公司工程款24861604.36元。

一审法院认为，强顺公司、百仑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同依法成立，合法有效，强顺公司、百仑公司均应按照合同的约定履行各自的权利义务。本案中，涉案工程于2021年2月8日通过竣工验收，百仑公司应当向强顺公司支付工程款。关于工程价款，合同虽约定采用固定单价方式，但双方对固定单价没有具体约定，故应参照定额价格确定工程价款，按照工程编号2018311-1图纸第三版即竣工图纸(2019.03)计算强顺公司完成施工的工程造价，故对38210357.55的鉴定价，一审法院认定为强顺公司完成施工的工程造价。合同约定质保金为38210357.55*3%=1146310.73元，因质保期尚未届满，强顺公司可在质保期届满后另行主张，扣除百仑公司已支付的工程款24861604.36元，百仑公司还应向强顺公司支付工程款金额为12202442.46元(38210357.55-1146310.73-24861604.36)。百仑公司辩称很多工程强顺公司没有按照图纸施工，有的工程没有施工也没有扣减，对此强顺公司不予认可，百仑公司也没有提交相关证据证明，一审法院对百仑公司该抗辩事由不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若千规定》第一条之规定，一审法院判决如下：百仑公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付强顺公司工程款12202442.46元。一审案件受理费114561元，由强顺公司负担24561元，百仑公司负担90000元。鉴定费420800元，由强顺公司负担100000元，百仑公司负担320800元（上述费用强顺公司已预交，百仑公司负担部分应于判决生效之日起十日内支付给强顺公司）。

二审期间，上诉人百仑公司提供如下证据：

第一组证据：涉案厂区工程的预算书及录音两份，录音是百仑公司副总经理朱冬梅和报价的建设公司（具体公司名称未核实）陈总经理的电话录音，证明涉案厂区工程是通过比价的方式对外进行招标，被上诉人是参加比价的公司之一，另外一家公司的比价价格是2450万元。按照价低者竞标的原则，上诉人确定被上诉人2058万元的报价中标，随后与被上诉人签订了《承揽合同》。

第二份证据：2022年5月30日，朱冬梅和徐国兴的录音一份，徐国兴在通话过程中明确说明其是挂靠被上诉人施工，证明徐国兴是本案的实际施工人，本案的建设工程合同无效。

第三份证据，上诉人与被上诉人对公账户的付款明细及相应的付款凭证、徐国兴的电话录音一份，证明上诉人直接支付给被上诉人对公账户的工程款是26261604.36元，其中承兑汇票是60万元，徐国兴在电话录音中明确认可承兑汇票。

第四份证据，借条和银行转账记录，证明实际施工人徐国兴以借款的方式向上诉人预借工程款105万元，徐国兴出具了相应的借条，也证明了徐国兴是涉案工程的实际施工人。

第五份证据，承诺书、银行转账记录，根据实际施工人徐国兴的指定，上诉人直接向材料供应商苏阳混凝土公司支付了材料171万元，该费用应冲抵涉案工程款。

被上诉人对前述证据的质证意见为：对第一份证据的三性均有异议，该证据是上诉人单方编造的招投标事实。对第二份证据，假设录音的文字整理内容和录音情况一致，也不能证明徐国兴挂靠强顺公司施工。徐国兴与上诉人法定代表人李霞投资的几个项目都有合作，在涉案项目施工的西边部分的工程是委托给徐国兴承包的，这与本案无关联性。对第三份证据不予认可，支付的工程款在一审审理过程中进行了确认，对上诉人整理的这份证据中所涉及到不是强顺公司收取的款项不予认可。对于上述证据涉及到金额部分代理人无法现场核实，庭后将让公司财务依据上诉人提交的材料进行核对。对第四份、第五份证据，与证据三的质证意见一致。涉及到徐国兴借款，是徐国兴承包上诉人工程所领取的款项，与本案没有关联性。上述的五份证据，上诉人在一审中能够提交而未提交，不符合证据规则关于新证据的认定。

二审期间，被上诉人未提交证据。

本院对上诉人百仑公司举证证据的认证意见为：第一份证据中录音相关人员的身份无法确认，其陈述的内容以及报价资料无法确认真实性，且与本案无关联性，本院对该证据不予采信。第二份证据及第三份证据中的录音本质上系证人证言，证人未到庭接受质询，本院对该证据不予采信。第三、四、五份证据涉及付款给第三人的内容，第三人均未到庭接受质询并确认付款的真实性，本院对该三份证据不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实除已付款有误外，其他事实属实，本院依法予以确认。

另查明，二审庭审中，上诉人百仑公司称已付款项为29021604元，包括直接支付给被上诉人的26261604元(含实际施工人徐国兴领取的60万元承兑汇票)、徐国兴通过借款方式预借工程款105万元、支付给混凝土供应商款项171万元。强顺公司认可百仑公司已付款为25661604.36元，对于百仑公司支付给案外人的款项均不予认可。

又查明，百仑公司与强顺公司签订的《承揽合同》中对于工程价款和结算的约定有两处，其中第一处为协议书第五条，具体内容为：……五、合同价款，金额（大写）暂定人民币贰仟零伍拾捌万元，小写2058（含税10%）万元；第二处为专用条款第六条，具体内容为：……六、合同价款与支付

23合同价款及调整

23.2本合同价款采用固定单价方式确定。

（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：/。

风险费用的计算方法：/

风险范围以外合同价款调整方法：/

（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：/

（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：/

23.3双方约定合同价款的其他调整因素:本工程除了发包方要求的变更导致的费用的变化调整外，其他情况一律不予调整。对于发包方要求变更的内容按如下方式调整：1.增减工作内容按2013计价规范进行计价，与发包人协商进行相应的调增与调减。

八、工程变更：按通用条款执行，工程量按实结算。

九、工程验收与结算

33.工程结算：

33.1工程价款的确定：固定单价合同，除工程变更按23.3处理，单价不变。

33.2工程最终结算价款为：根据33.1工程结算原则。

二审期间，本案的争议焦点为：一、涉案合同的效力应当如何认定；二、涉案合同的工程价款应当如何计价；三、一审法院确定的已付款数额是否正确。

关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人百仑公司主张涉案工程系实际施工人徐国兴挂靠强顺公司施工，应当提供徐国兴挂靠施工的证据，但徐国兴未出庭接受质询，强顺公司无其他证据予以佐证其陈述，被上诉人强顺公司对此又不予认可，百仑公司应承担举证不能的责任。涉案合同系强顺公司与百仑公司的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，本院对上诉人称徐国兴挂靠施工、涉案合同系无效合同的上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，上诉人百仑公司主张涉案工程系固定总价合同，在上诉状中称本案工程总造价应为2058万元，在二审庭审中又称合同内为固定总价2058万元，变更部分可以按实计算，被上诉人强顺公司则不予认可。对此，本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词语、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用该原则，确定该条款的真实意思。本案中对于工程价款及结算存在两处约定，其中协议书第五条约定的2058万元为暂定价，专用条款第23.2和33.1条均明确约定涉案合同采用固定单价方式确定价款，则上诉人主张的涉案合同采用固定总价方式进行计价明显与合同约定不符，本院不予采纳；至于第23.3条，上诉人主张合同内的应当按照2058万元进行确定，对此，本院认为，双方合同对于合同内的相关施工项目虽然约定不进行调整，但2058万元仅是暂定价，应当按照合同约定的固定单价来进行结算，而二审中双方均明确实际双方并未约定固定单价，双方约定的价款不明确，而建设工程定额系政府部门的指导价，一审法院按照该标准来计取合同内的造价并无不当。同理，合同之外的签证部分也应采用定额方式计价，一审法院采纳鉴定机构按照变更后的第三版图纸（包含合同内工程和签证工程两部分）以定额方式计价作出的造价结论并无不当，本院对上诉人称涉案合同结算方式为固定总价的上诉理由不予采纳。

关于第三个争议焦点，本院认为，如前所述，上诉人在二审中所举证的支付给案外人徐国兴以及受徐国兴的指示支付给苏阳混凝土公司的款项，因徐国兴未出庭接受质询，该部分费用不能确定是为本工程而支出，案外人领取的款项均不应计入本案已付工程款，则百仑公司支付给强顺公司的工程款为25661604.36元。

综上，涉案工程总造价为38210357.55元，百仑公司已付工程款25661604.36元，扣除合同约定的3%质保金1146310.73元，百仑公司还应支付强顺公司工程款11402442.46元。上诉人百仑公司的部分上诉请求能够成立，一审判决认定事实不清，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初6555号民事判决；

二、连云港百仑生物反应器科技有限公司应在本判决生效之日起十日内支付江苏强顺建设工程有限公司工程款11402442.46元；

三、驳回江苏强顺建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费114561元（江苏强顺建设工程有限公司已预交），由江苏强顺建设工程有限公司负担30070元，连云港百仑生物反应器科技有限公司负担84491元；鉴定费420800元，由江苏强顺建设工程有限公司负担100000元，连云港百仑生物反应器科技有限公司负担320800元；二审案件受理费114561元（连云港百仑生物反应器科技有限公司已预交），由江苏强顺建设工程有限公司负担30070元，连云港百仑生物反应器科技有限公司负担84491元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年十一月二日

法官助理　　陈　光

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。