高淳县春蕾门窗有限公司与江苏普朝建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏01民终10337号

上诉人（原审原告）：高淳县春蕾门窗有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇宝塔路93号。

法定代表人：吴仁雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨旭红，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏普朝建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇河南村。

法定代表人：吕志平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱倩，江苏天煦律师事务所律师。

上诉人高淳县春蕾门窗有限公司（以下简称春蕾公司）因与被上诉人江苏普朝建筑安装工程有限公司（以下简称普朝公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

春蕾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未查明案件全部事实，认定事实错误。2014年12月上诉人与被上诉人签订“门窗工程(包工包料)工程合同”（以下简称合同）。合同约定被上诉人将其承包建设的“南京创文电器办公楼项目”工程中门窗工程分包给上诉人。承包方式为包工包料。结算方式为按实结算。依据被上诉人的当庭陈述可以确认合同签订人马荣华是被上诉人委派的项目负责人而不是实际施工人，被上诉人也未提供任何证据证明双方是挂靠关系，一审法院在没有查明案件全部事实的情况下，认定是挂靠关系没有任何依据。二、一审适用法律错误。本案中，上诉人所承揽的工程在被上诉人的施工范围内，施工现场挂牌是被上诉人项目部，工程甲方与被上诉人直接核算。马荣华与工程有关行为均被被上诉人认可，且承揽工程也竣工验收。因此，一审认定代理行为不成立，没有法律依据。综上所述，请求法院支持上诉人的上诉请求。

普朝公司辩称：本案为承揽合同纠纷，普朝公司不是本案适格的被告，应由合同相对方马荣华承担相应的责任。上诉人提供的全部证据均与普朝公司无关，马荣华不是普朝公司的员工，其无权代表普朝公司对外签订承揽合同，也无权出具面积统计确认单，马荣华个人行为应由其个人承担。虽合同加盖了资料专用章，但资料专用章仅用于资料，不得对外签订合同。马荣华也未向上诉人出具过任何关于其已取得被上诉人授权的任何证明文件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

春蕾公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令普朝公司支付工程款267971元,并支付逾期利息（按照年利率6%，从2015年12月31日计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由普朝公司承担。

一审法院认定事实：普朝公司承建南京创文电气设备有限公司（下称创文公司）厂房、办公楼及辅助用房工程，案外人马荣华作为实际施工人挂靠在普朝公司对上述工程进行实际施工。2014年12月6日，马荣华以定作方身份与春蕾公司签订门窗工程（包工包料）工程合同1份，合同约定：由春蕾公司承揽创文公司厂房、办公楼门窗。定作方由马荣华个人签名，并加盖江苏普朝建筑安装工程有限公司南京创文电气设备工程项目部资料专用章（下称资料专用章），承揽方加盖春蕾公司公章，并由法定代表人吴仁雷签名，合同还对门窗的单价、工程造价与结算、付款方式等作了约定。2015年11月7，马荣华个人向春蕾公司出具塑钢窗面积统计结算单1份，总价款为407971.10元，并载明年底付250000元,余款按合同执行。后马荣华个人分三次向春蕾公司的法定代表人吴仁雷支付价款（均为现金支付）合计140000元，余款春蕾公司向马荣华催要未果。上述事实,有春蕾公司提交的门窗工程（包工包料）工程合同、塑钢窗面积统计结算单，普朝公司提交马荣华出具的承诺(复印件)及春蕾公司、普朝公司的陈述等证据证明。

一审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。首先，从春蕾公司提供的合同看，春蕾公司作为承揽方，加盖了春蕾公司单位公章，在定作方加盖了资料专用章，代理人为马荣华，春蕾公司并未提交相应证据证实签订合同时马荣华有权代表普朝公司，故马荣华的行为不能认定为代表普朝公司的职务行为；其次，从加盖的印章分析，印章的名称能够反映印章的用途，该印章系资料专用章，而春蕾公司作为合同相对方，应对资料专用章能否用于签订合同及马荣华的身份向普朝公司进一步核实，春蕾公司并未提供证据证实其尽到了善意相对人的注意义务，故马荣华与春蕾公司签订合同的行为不能构成表见代理，春蕾公司主张马荣华的行为构成表见代理不能成立；最后，从合同履行看，价款的结算系春蕾公司与马荣华结算并由其个人出具的结算单，向春蕾公司支付的价款也均由马荣华个人支付，表明普朝公司事后亦未对马荣华此前与春蕾公司订立合同的行为进行追认。综上，马荣华的行为既不能认定为代表普朝公司的职务行为，也不构成对普朝公司的表见代理，春蕾公司未能证明春蕾公司与普朝公司有承揽合同关系，不能直接要求普朝公司向其支付价款，春蕾公司所主张的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回高淳县春蕾门窗有限公司的诉讼请求。案件受理费5898元，减半收取2949元，由高淳县春蕾门窗有限公司负担。

二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同为无效合同。无资质的案外人马荣华以普朝公司的名义将其承揽工程中的门窗工程分包给春蕾公司施工，违反了相关法律规定，因此，双方签订的门窗工程合同应认定无效。上述工程已实际竣工，并交付使用，因此，春蕾公司有权要求参照合同的约定结算工程价款。经双方结算该门窗工程总价款为407971.10元，已付140000元，春蕾公司主张剩余工程款267971元，于法有据，本院予以支持。马荣华与普朝公司系挂靠关系，其在该工程项目上签订分包合同、与分包人结算工程价款等行为均属职务代理行为，对外应由普朝公司承担法律责任。故春蕾公司主张普朝公司给付剩余的工程款，有事实与法律依据，本院予以支持。

综上所述，春蕾公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初674号民事判决；

二、江苏普朝建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高淳县春蕾门窗有限公司工程款267971元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月27日起计算至实际给付之日止）；

三、驳回高淳县春蕾门窗有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2949元，二审案件受理费5898元，均由普朝建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　张旭东

审判员　许云苏

二〇一九年二月十五日

书记员　朱亚芳