某某与江苏某某建筑工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终437号

上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，1968年9月24日，住如皋市。

委托诉讼代理人：陈小燕，如皋市高新区法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：徐海健，江苏瑞慈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：江苏**建筑工程有限公司，住所地盐城市阜宁县羊寨镇镇东居委会。

法定代表人：陈伟伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹兆刚，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。

原审第三人（被执行人）：张建宏，男，1969年10月30日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：颜士荣，江苏鑫诚律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江苏**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人张建宏案外人执行异议之诉一案，不服江苏省如皋市人民法院（以下简称如皋法院）（2020）苏0682民初6828号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销如皋法院（2020）苏0682民初6828号民事判决,依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。张建宏是如皋市校外足球训练基地工程（以下简称案涉工程）的实际施工人，如皋法院执行局在对如皋市政府投资建设中心副主任薛小青调查时，其反映张建宏是案涉工程的实际施工人，并且**公司在另案审理中也自认案涉工程的实际施工人是张建宏。**公司虽然直接对外结算了部分工程款，但结算的前提是如皋市政府向**公司支付工程款700多万的基础上，**公司并未垫付资金，且从**公司的银行流水看，其累计代支付的案涉工程款还不足如皋市政府支付给**公司的工程款数额。**公司法定代表人陈伟伟在案涉工程施工期间借给张建宏的款项不能视为**公司对案涉工程的资金投入。2、**公司与张建宏之间存在恶意串通。3、一审法院适用法律错误。本案中张建宏属于借用资质的实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定。在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，合法有据。根据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十一条规定，被执行人具有实际施工人身份的，对案外人的权利主张不予支持。

被上诉人**公司答辩称：案涉工程是**公司实际投入建设的，上诉人认为张建宏是实际施工人应当举证证明。案涉工程是**公司与如皋市政府投资建设中心签订的施工建设合同，张建宏不是合同的主体，只是在工地上负责，根据合同相对性，法院无权执行**公司的债权。即使张建宏是实际施工人，但**公司还没有与张建宏结算，债权的数额不能确定，法院也无权执行。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

原审第三人张建宏述称：如皋法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。张建宏在案涉工程上仅仅是项目的负责人，且张建宏与**公司之间存在经济纠纷，双方还没有结算清楚。上诉人没有任何证据能够证明案涉工程由张建宏实际施工，即使张建宏承建了案涉工程，也是挂靠在**公司项下，该工程的工程款必须经由**公司账户，由**公司与相关材料商结算完后，才能与张建宏结算。

**公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销(2019)苏0682执2521号之三执行裁定、(2019)苏0682执2521号之三协助执行通知书；2、依法撤销(2019)苏0682执2521号之四执行裁定、(2019)苏0682执2521号之四协助执行通知书，确认查封的320万元属**公司所有，并停止对**公司财产的执行；3、案件的诉讼费用由***承担。事实与理由：案涉工程款应该归**公司所有，不应该作为张建宏的财产，案涉工程是由**公司中标并与如皋市政府投资项目工程建设中心签订了施工合同。工程结束后，在结算时才获悉相关工程款320万被如皋法院（2019）苏0682执2521号之三执行裁定书、协助执行通知书冻结。**公司认为，被查封的工程款属于**公司，不属于张建宏。根据合同相对性的原则，法院不应该冻结**公司对如皋市政府投资建设中心享有的债权。该债权与张建宏没有直接法律关系。即使张建宏享有应付工程款，也是张建宏与**公司的关系。关于（2019）苏0682执2521号之四执行裁定书、协助执行通知书，**公司与张建宏双方未结算。张建宏还欠**公司的债务。债权债务关系不明确。现有证据仅能证明投资建设中心与**公司、**公司与张建宏有合同关系。不能明确**公司欠张建宏的钱，以及债务的具体金额。张建宏对该项目没有投入任何资金，法院无依据认定建设中心欠**公司320万以及认定**公司欠张建宏320万。

一审法院认定的事实：***与张建宏民间借贷纠纷一案，如皋法院于2019年2月15日作出(2019)苏0682民初931号民事判决：张建宏于判决生效后立即给付***借款173万元及逾期利息（以173万元为本金，自2016年5月17日起实际给付之日止，按年利率24%计算）。案件受理费14610元，由张建宏负担。后因张建宏未能按期履行生效法律文书确定的义务，***向如皋法院申请强制执行，该院于2019年5月21日以（2019）苏0682执2521号案件立案执行。执行中，如皋法院于2019年9月18日作出（2019）苏0682执2521号之三执行裁定书及协助执行通知书，裁定冻结张建宏对如皋市政府投资建设中心享有的到期债权320万元。同日，该院向如皋市政府投资建设中心送达了该执行裁定书及协助执行通知书，冻结期限三年，自2019年9月18日起至2022年9月17日止。同日，如皋市政府投资建设中心副主任薛小青向如皋法院反映：经了解，如皋市足球校外基地项目的实际施工人是张建宏，我们的付款方式是先打给**公司，再由**公司付款给材料商，多余的钱由张建宏与**公司另行结算，如果没有材料商确认已付款，我们不会给**公司下一笔付款。我中心与如皋市体育局是代建关系，工程款也是直接由如皋市体育局打给我们。

2019年9月20日，如皋法院作出（2019）苏0682执2521号之四执行裁定书及协助执行通知书，裁定冻结张建宏对**公司享有的到期债权320万元。2019年10月10日，如皋法院向**公司送达了该执行裁定书及协助执行通知书，冻结期限三年，自2019年10月10日起至2022年10月10日止。案外人**公司对上述执行措施提出执行异议后，该院于2019年12月7日作出(2018)苏0682执异113号执行裁定，裁定驳回**公司的异议请求。

一审法院另查明，在如皋法院（2018）苏0682民初4369号案件中，经审理查明：“2017年1月26日，如皋市政府投资建设中心的如皋市校外足球训练基地工程项目拟确定的中标人为**公司,并对外进行了公示，此后，**公司承办前述工程”。但在该案庭审中，**公司陈述该项目的实际施工人为张建宏。

一审审理中，**公司向如皋法院提交银行流水及张建宏签字的支出清单，证明**公司与张建宏之间存在大量经济往来的事实；***向如皋法院提交张建宏的银行流水，证明张建宏就案涉工程支付工人工资及材料款并向他人借款用于支付的事实；结合双方提交的银行流水，可以看出**公司收取的案涉项目工程款，部分转给张建宏由张建宏支付案涉工程材料款，部分转给陈伟栋由陈伟栋支付案涉工程材料款，部分由**公司直接支付案涉工程材料款，同时，**公司法定代表人陈伟伟在案涉工程期间向张建宏出借资金。

一审庭审中，**公司陈述案涉工程已经竣工验收、完成审计，并表示张建宏并非案涉工程的实际施工人，仅是项目工地负责人，张建宏对此无异议。

一审法院认为，**公司对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：

首先，案涉工程款系**公司中标并承办的工程，承包人为**公司，根据合同相对性原则，**公司是案涉工程款当然的合法债权人，且在案涉工程款的实际结算过程中，发包人亦是按照合同相对性原则直接向**公司支付工程款，再由**公司对取得的工程款进行分配，并未直接向张建宏支付过工程款，故**公司应为案涉工程款的合法债权人。

其次，案涉工程的发包人在法院执行过程中陈述张建宏系案涉工程的实际施工人，**公司在法院审理的其他案件中也认可张建宏系案涉工程的实际施工人，但**公司及张建宏在本案中予以否认，而实际施工人身份的认定应当结合建设施工过程中各种情况综合判断，在未有证据证明**公司、张建宏就案涉工程存在挂靠、分包等约定的情况下，从案涉工程的资金实际投入来看，**公司的法定代表人陈伟伟在案涉工程施工期间以借款的名义向案涉工程投入资金，且**公司亦自行直接对外结算过部分工程材料款等款项，难以确定张建宏即为案涉工程的实际施工人，故张建宏对案涉工程款并不享有直接向发包人主张的权利，也就无法成为案涉工程款的债权人。

再次，即使张建宏系案涉工程的实际施工人，也仅是基于其与**公司之间的实际施工关系可以成为案涉工程款债权的请求权人，并不改变原告**公司作为案涉工程施工合同相对人的身份，且实际施工人直接向发包人主张工程款行使的是代位权，代位合同相对人向发包人主张工程款，本质上并未突破合同相对性，其主张权利的前提是**公司存在怠于行使权利的情形，但本案中**公司作为施工合同的相对人业已履行与发包人竣工验收审计的义务，并不存在怠于行使权利的情形，不符合实际施工人代位主张工程款的条件，故案涉工程款并非由实际施工人可以直接享有的债权。

最后，即使实际施工人可以向发包人主张工程款，但发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，发包人欠付承包人的工程款并不等同于承包人欠付实际施工人的工程款，从**公司与张建宏之间的银行流水可以看出，**公司与张建宏就案涉工程发生大量资金往来，**公司也自行对外支付部分工程材料款，张建宏基于其实际投入对案涉工程款享有的债权也应视张建宏与**公司之间的结算情况而定，而在执行过程中可以冻结的债权应当是到期的、确定的债权，在**公司与张建宏尚未结算、执行中业已另行冻结张建宏对**公司享有的债权的情况下，上述债权并未达到到期并确定的程度，故不应当也无必要将发包人对**公司欠付的工程款作为张建宏的到期债权直接予以执行。

综上所述，案涉如皋市校外足球训练基地工程项目在如皋市政府投资建设中心的到期债权320万元应由**公司享有，不得执行该执行标的，法院应当解除对上述执行标的的执行措施，相应的（2019）苏0682执2521号之三执行裁定书及协助执行通知书在解除后自动失效。据此，该院于2020年12月8日作出（2020）苏0682民初6828号民事判决：一、确认**公司在如皋市政府投资建设中心基于如皋市校外足球训练基地工程项目享有的到期债权3200000元，并不得执行**公司的上述到期债权。二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费32400元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交的证据：1、（2018）苏0682民初4369号案的庭审笔录、阜宁县法院陈宇飞案中相关裁判文书；2、另案卷宗档案中调取的张建宏作为欠款人出具给案涉工程分包商、材料商的欠条；3、高生海出具的情况说明；4、案涉工程的招标文件；5、康金金等另案民事判决书。用于证明张建宏系案涉工程的实际施工人。经质证后本院对证据1、2、4、5的真实性予以确认，证据3情况说明的出具人高生海的身份不能确认，且高生海本人亦未到庭陈述，故对该证据的真实性不予认可。被上诉人**公司向本院提交的证据：1、中标通知书及案涉工程结算表、案涉工程保证金缴纳凭证、**公司开具的税票，证明案涉工程是**公司中标承建、结算。2、如皋法院的结案通知书，证明**公司支付了案涉工程中差欠的执行款项，有工人工资、货款等。3、**公司项目经理陈伟栋的银行流水清单、**公司账户的转账凭证、**公司法定代表人陈伟伟的电子银行交易回单及案涉工程水电工、木工、瓦工、内外墙涂料、杂工班组长出具的情况说明，证明案涉工程由**公司实际组织施工。经质证后本院对证据1、2及证据3中的银行流水清单、转账凭证、电子银行交易回单的真实性予以确认，证据3中的情况说明，因相关出具人并未到庭陈述，对该证据的真实性难以认定。原审第三人向本院提交了阜宁县法院陈宇飞案的刑事谅解书、结案通知书等，证明陈宇飞案涉嫌刑事犯罪，陈宇飞已经放弃所有到期的不合法债权。本院对上述证据的真实性认可，但与本案没有关联性。

本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。结合本案相关事实，案外人**公司作为案涉工程承包人，应当举证证明案涉工程由其实际施工建设。纵观本案一、二审中，各方当事人的当庭陈述以及提交的相关证据，本院认为**公司的主张不能成立。

首先，**公司是否对案涉工程资金投入的问题。根据**公司提供的银行往来流水以及法院执行案件的结案通知书，可以看出**公司自行对外结算材料款、工程款的行为以及法院强制执行**公司的行为，大部分发生于2017年12月29日案涉工程竣工之后，此时**公司对外的支付、结算行为不能视为对案涉工程的资金投入。至于**公司法定代表人陈伟伟在案涉工程施工期间向张建宏出借资金的行为，既然已明确是张建宏向陈伟伟的借款，那么即使上述资金最终用于案涉工程，也应作为张建宏对案涉工程的资金投入。一审法院将陈伟伟在案涉工程施工期间的出借款作为**公司对案涉工程资金投入的事实定性错误。

其次，**公司是否参与案涉工程实际施工的问题。**公司虽然提供了项目工程中标通知书及案涉工程结算表、案涉工程保证金缴纳凭证，但始终未能提供其公司实际施工建设案涉工程的直接证据。其在二审中提交的案涉工程水电工、木工等班组长出具的情况说明，首先真实性难以确认，并且在这些情况说明中均载有“在江苏**建筑工程有限公司手里承包干活”的陈述，但**公司却无法提供与之相关的承包合同。**公司二审中陈述的在另案诉讼中有其与材料供应商就案涉工程签订的合同，经过调查，相关购销合同中，购买方均有张建宏签名并加盖有**公司如皋市校外足球训练基地工程项目经理部的印章；并且米国瑞等人的材料款、工程款欠条均由张建宏个人出具，**公司在欠条上备注“如皋校外足球场审计后工程款到达江苏**公司账户时，代支付张建宏所欠……此欠款为张建宏个人欠款，如校外足球场工程款未到达江苏**账户时，与本公司无关”。上述种种违反一般商业惯例的情形，**公司均无法给出合理解释。故**公司据此主张案涉工程由其公司实际施工建设的依据不足。

再次，关于张建宏在案涉工程中的身份认定问题。**公司否定其与张建宏之间存在劳动关系或雇佣关系。而**公司提供的银行交易流水显示，**公司及**公司的陈伟伟、陈伟栋先后向张建宏的账户转入多笔资金，并且备注“如皋足球场人工工资”、“如皋足球场工程支付给张建宏”等字样，在陈伟栋向案外人的几笔转账中亦备注有“张建宏叫转的”字样。若张建宏与**公司及案涉工程之间不存在任何关系，则以上的银行转账明显违反常理。此外，发包人在法院执行调查时明确表示张建宏为实际施工人，**公司在另案诉讼中亦当庭陈述张建宏系案涉工程的实际施工人，虽然**公司在本案诉讼中否认张建宏的实际施工人身份，但其不能提供出足以否定其先前陈述的证据，根据民事诉讼“禁止反言”原则，法院不能采信其在本案中对张建宏身份的陈述。

至于上诉人***是否负有举证证明张建宏为实际施工人的义务。本院认为，上诉人***为申请执行人，其不能掌握案外人和被执行人之间对案涉执行标的的权属法律关系的证据。相对于上诉人***而言，案外人**公司距离本案相关证据更近，举证更易，且不排除**公司掌握有张建宏为案涉工程实际施工人的相关证据但未向法庭提供的可能。

综上所述，**公司虽然是案涉工程承包人，但其不能证明案涉工程由其实际施工建设，且不能提供证据推翻其在另案诉讼中对张建宏实际施工人身份的自认，故其对案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人***的上诉理由及上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销如皋市人民法院（2020）苏0682民初6828号民事判决；

二、驳回江苏**建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费32400元，由原审原告江苏**建筑工程有限公司负担。二审案件受理费32400元，由被上诉人江苏**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金建飞

审 判 员　倪红晏

审 判 员　孙国祥

二〇二一年四月二十五日

法官助理　杨俊华

书 记 员　张校烨