江苏安成岩土工程有限公司与江苏苏南建设集团有限公司、邳州市家园房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省邳州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0382民初5047号

原告：江苏安成岩土工程有限公司，住所地邳州市运河镇建设北路东侧。

法定代表人：仲倩影，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹统元，该公司员工。

被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。

法定代表人：花新华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。

被告：邳州市家园房地产开发有限公司，住所地邳州市运河镇解放东路北侧建设南路（立交桥南路西）。

法定代表人：陈昌举，该公司总经理。

被告：徐州嘉德置业有限公司，住所地邳州市运河街道建设北路西侧。

法定代表人：陈三位，该公司总经理。

原告江苏安成岩土工程有限公司（以下简称安成岩土公司）诉被告江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）、邳州市家园房地产开发有限公司（以下简称家园房地产公司）、徐州嘉德置业有限公司（以下简称嘉德置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，分别于2019年1月28日、4月22日公开开庭进行了审理。原告江苏安成岩土工程有限公司的委托诉讼代理人曹培珍、曹统元，被告苏南建设公司的诉讼代理人魏红到庭参加诉讼，被告家园房地产公司、嘉德置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告江苏安成岩土工程有限公司的委托诉讼代理人曹培珍、曹统元到庭参加诉讼，被告被告苏南建设公司、家园房地产公司、嘉德置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告江苏安成岩土工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款1301975元，违约金126208元（暂计算至起诉之日，之后违约金请判决至付清之日）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月8日，原被告签订“邳州市金茂花园小区地下车库基坑支护工程施工合同”。合同约定原告为被告承建邳州市金茂花园小区地下车库基坑支护工程，工程价款为固定总价1980000(不含税费)，承包方式为包工包料；合同还约定，水泥搅拌桩完成后支付工程款300000元，工程施工全部完成后支付至合同总价的60%；待主体施工至六层时支付至合同总价的100%。合同第九条约定逾期付款责任为每天按未付货款的0.02支付违约金，累计违约金金额不超过应付合同价款的10%。应被告要求，施工所需的钢筋由被告垫付378025元。至今被告仅支付30万元，其余工程款未付。综上，为了维护原告的合法权益，特具状诉至贵院，诚望判如所请。

被告苏南建设公司辩称：被告认为无论是基于查清事实还是从公平的角度，本案都应当中止审理，并追加倪佐明进入本案参加诉讼，理由是：1、该合同的签订早于我公司与家园房地产公司签订的合同。原告提供的合同上的公章系倪佐明私刻，已经在公安机关予以确认。2、基于倪佐明是实际施工人又私刻公章而产生的一系列行为，该责任应当由私刻公章签订合同的人自行承担。我公司无法确认原告提供的合同是否真实，也无从知道其履行情况。因为这次在贵院另外的案件中关于原告所主张的这块工程量没有任何显示，这就产生了最基本的事实问题。到底工程施工情况如何，原告的起诉是否属实？是否存在和倪佐明之间恶意串通，损害我公司利益。基于上述理由，本案应当中止审理。

被告嘉德置业公司提交答辩状称：一、本案嘉德置业公司被告主体不适格，原告无权追加嘉德置业公司为本案被告共同参与诉讼。1、嘉德置业公司既不是本案系争工程项目施工合同的缔约方，又不是将工程项目直接发包给苏南建设公司的发包方，根据合同相对性原则，原告只能向苏南建设公司主张相关权利，无权追加嘉德置业公司为本案被告。2、嘉德置业公司于2017年8月7日通过招拍挂方式合法取得涉案土地，也按规定支付了土地出让金，对于地上已有的建筑物的处理，嘉德置业公司在合法取得土地后，与家园房地产公司已通过协商处理。3、即使家园房地产公司作为发包方在未付工程款范围内存在对苏南建设公司负有债务，但嘉德置业公司并非从家园房地产公司处受让该土地，施工合同的权利义务也并未转让给嘉德置业公司，嘉德置业公司不能因获得了土地后，继而成为了施工合同义务的承担者。4、根据嘉德置业公司提供的《徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书》上的记载，可以明确嘉德置业公司系将工程项目直接发包给江苏飞龙建筑安装有限公司进行项目施工建设，因此，嘉德置业公司也只是与飞龙公司发生建设工程施工关系，与苏南建设公司无关，更与原告无关，且对原告与苏南建设公司之间的施工合同履行情况完全不知情。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》的相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而嘉德置业公司与家园房地产公司、苏南建设公司均不存在建设工程施工合同关系，更不存在欠付工程价款，所以原告只能起诉与其相对应的施工发包人，无权对嘉德置业公司进行诉讼。有鉴于此，根据合同相对性原则及相关法律规定，本案嘉德置业公司被告主体不适格，原告无权追加嘉德置业公司为本案被告共同参考诉讼。

二、本案应当中止审理。本案受理前，苏南公司为向申请人主张工程款，已向法院提起相关诉讼，案号为(2017)苏0382民初3040号。该3040号案件正在审理过程中。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，无论苏南建设公司对原告是否负有支付工程款的义务，必须先确认嘉德置业公司是否为3040号案件中的适格发包方，且是否作为发包方对苏南建设公司存在欠付工程价款。由于在3040号案件中对苏南公司的施工范围及嘉德置业公司是否为适格主体，是否存在欠付苏南公司工程款的相关事实尚未明确。有鉴于此，本案必须以3040号案件的审理结果为依据，而3040号案件目前尚未审结，本案应当依法予以中止审理。

被告家园房地产公司未答辩。

经审理查明：一、家园房地产公司与苏南建设公司之间的建设工程施工事宜。

案涉金茂花园小区原系家园房地产公司开发，但未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证件。2016年6月16日，苏南建设公司与家园房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为金茂花园，工程内容为土建及安装工程；工期按江苏省定额工期0.8系数计算；合同暂定价为7000万元等内容。

2016年7月20日，苏南建设公司制作“开工报告”及“工程开工报审表”，定于2016年8月1日正式开工，家园房地产公司及徐州创业建设项目管理有限公司审核后通过。

2017年3月，苏南建设公司退出施工。家园房地产公司重新与江苏飞龙建筑安装有限公司签订施工合同，继续工程的施工。

2017年4月8日，家园房地产公司再次向苏南建设公司发出催告函，要求苏南建设公司于3日内对施工的工程进行质量验收。

2017年3月29日，苏南建设公司就包含案涉工程款在内的所有工程款问题向本院提起本案诉讼，案号为（2017）苏0382民初3040号。在该案中，苏南建设公司主张判令家园房地产公司、嘉德置业公司共同支付原告工程款20336697.69元及逾期付款利息；共同赔偿原告停工、窝工等损失280万元；共同返还原告材料、设施、设备等物品，若不能返还，偿付折价款200万元；判令就系争工程原告享有建设工程优先受偿权等。

二、苏南建设公司与安成岩土公司之间的建设工程施工事宜。

2016年3月8日，苏南建设公司与安成岩土公司签订《邳州市金茂花园小区地下车库基坑支护公告称施工合同》，约定工程名称为邳州市金茂花园小区地下车库基坑支护工程，工程地点在邳州市北侧，工程内容为地下车库基坑支护工程；承包范围为双方已确认的工程量清单所含全部内容，合同价款为198万元，承包方式为包工包料，一次包死(不含税费)。工程采取固定总价合同(如工程施工过程中必须增加工程量，经发包方确认后，另行计算)。工程价款的支付方式为：水泥搅拌桩完成，支付工程款30万元，工程(指灌注桩、搅拌桩、冠梁)施工全部完成后，支付至合同总价的60%；待主体施工至六层时支付至合同总价的100%。由双方确认增加的工程量价款按上述比例予以支付。工程价款的结算方式为：1、工程变更签证结算办法：按承包方工程报价书中的单价作为结算单价，如承包方工程报价书中没有可参考的单价，由双方协商一致后的单价作为结算单价进行结算，工程签证工程量价款按原合同支付方式同比例支付；2、施工所需的钢筋及混凝土由甲方垫资提供(材料价格经承包方确认，合同工期内主材料价格增长10%以上由双方协商给予承包方签证补偿)，工程完成后由发包方按支付工程款的比例同比例扣除材料款。违约责任：发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款合同，导致施工无法进行，每拖延一天应向承包方支付拖欠金额万分之二的违约金，累计违约金不超过应付价款的10%，工期相应顺延，发包方同时支付给承包方设备停置费用2000元/天。

2017年1月19日，苏南建设公司与安成岩土公司就工程量进行确认，形成《工程量确认单》，确认了根据合同设计要求基坑支护及降水井施工的完成情况，在该确认单监理单位处写明“工程已结束，工程量由总包与分包自行核实结算”，总包单位处写明“已核实”并盖章确认，施工单位处写明“情况属实”并盖章确认。

三、金茂花园小区建设问题。

苏南建设公司与家园房地产公司、嘉德置业公司诉讼过程中，金茂家园小区所涉土地被挂牌出售，嘉德置业公司以43577600元竞拍成功，于2017年8月7日取得“国有建设用地使用权网上挂牌出让成交确认书”，并于8月9日与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同载明的土地信息为奚仲路北侧、原粮油贸易公司，宗地总面积16505.93平方米，宗地编号为2017-41。

2017年8月10日，家园房地产公司与嘉德置业公司签订《协议书》，约定案涉地上建筑物及附着物由家园房地产公司折价700万元转让给嘉德置业公司，嘉德置业公司根据开发建设后销售情况分期支付转让款，具体支付方式为：1、取得商品房预售许可证并可以正常预售后30个工作日内支付300万元；2、项目销售达50%后30个日历天内支付300万元；3、项目销售达100%后30个日历天内支付100万元。

2017年12月21日，嘉德置业公司取得金茂花园1、2、3、4、5#、6#号楼预售许可证，证号为邳房售许字（2017）第46号。

2018年12月29日，金茂花园小区施工工程竣工。2019年6月11日，工程验收合格。

四、案涉基坑支护工程施工款项问题。

在（2017）苏0382民初3040号案件中，在苏南建设公司、家园房地产公司、嘉德置业公司参与下，就全部苏南建设公司施工的工程量及工程价款进行司法鉴定，经江苏维仁工程造价咨询有限公司鉴定，形成苏维仁司法[2018]第0006号《司法鉴定意见书》，该意见书就基坑支护工程及降水井施工有明确的鉴定意见，经我院函询，江苏维仁工程造价咨询有限公司就2017年1月19日苏南建设公司与安成岩土公司形成的《工程量确认单》上对应的工程价款出具了补充函。根据司法鉴定意见书，基坑支护工程竣工结算总价应为2336705.99元，降水井施工费用应为197.97元/米×43×15米=127690.65元。根据该补充函的意见，《工程量确认单》中的基坑支护费用应在2336705.99元的基础上减去非安成岩土公司施工的192394.38元，再减去偏差部分124919.28元，合计应为2019392.33元；降水井施工费用为197.97元/米×38×13米=97797.18元。《工程量确认单》中的基坑支护费用及降水井施工费用合计为2117189.51元。另外，原告安成岩土公司主张的图纸设计及专家论证费用5万元不在鉴定范围内。

原告安成岩土公司提供了其单方盖章的工程量价款报价单，被告苏南建设公司质证对其真实性不予确认。

原告安成岩土公司自认，被告苏南建设公司支付工程款30万元，认可被告苏南建设公司垫付钢筋、混凝土款378025元，主张以上两笔款项在总工程款予以扣减。

2018年7月30日，嘉德置业公司出具承诺书一份，写明“江苏安成岩土工程有限公司起诉江苏苏南建设集团有限公司及邳州家园房地产开发有限公司工程款纠纷一案，现江苏安成岩土工程有限公司同意撤销对徐州嘉德置业有限公司四套在售商品房的查封，由邳州家园房地产开发有限公司直接与江苏安成岩土工程有限公司结算1428183元(含利息)，如邳州家园房地产开发有限公司不履行付款义务，我公司承诺，由徐州嘉德置业有限公司直接和江苏安成岩土工程有限公司结算。”

（2017）苏0382民初3040号案件初步查明并认定，家园房地产公司欠付苏南建设公司工程款的数额超过案涉原告主张的数额。

五、关于被告苏南建设公司与案外人倪佐明之间需要说明的问题。

被告苏南建设公司主张倪佐明伪造公司印章，但是被告苏南建设公司在（2017）苏0382民初3040号案件诉状中自认在2015年11月之前已经产生2000万元的工程款，在本案庭审中表述在2016年6月之后，其公司和倪佐明签订了项目承包责任书，接下来的工程转包给倪佐明。另外，被告苏南建设公司在（2017）苏0382民初3040号案件中就包含案涉工程款在内的全部工程款提起了诉讼并进行了司法鉴定。

上述事实，有建设工陈施工合同、工程量确认单、司法鉴定意见书、当事人陈述、庭审笔录等在卷证实，本院予以确认。

本院认为，被告苏南建设公司将工程转包给原告安成岩土公司施工，双方之间建设工程转包合同关系成立，但苏南建设公司施工期间，案涉工程未取得相应审批手续，违反法律禁止性规定因而无效。但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉建设工程已经竣工验收备案并交付使用，应支持原告参照合同约定支付工程价款的请求。关于欠付工程价款的问题。结合双方鉴定结论，能够证实原告施工工程价款超过约定的固定总价，因此应当支持被告苏南建设公司与原告安成岩土公司之间的固定合同总价为198万元的主张，原告自认扣减已付及垫付的工程款合计678025元，本院予以确认。

关于违约金损失问题。双方约定待主体施工至六层时支付至合同总价的100%，每拖延一天应向承包方支付拖欠金额万分之二的违约金，累计违约金不超过应付价款的10%，结合欠付价款及欠付时间，违约金数额应认定为（198万元-678025元）×10%=130197.5元。

关于家园房地产公司与嘉德置业公司的责任承担问题。因家园房地产公司欠付苏南建设公司工程款的数额超过案涉原告主张的数额，其应在欠付工程款的数额内承担连带责任。被告嘉德置业公司承诺如家园房地产公司不履行付款义务，由嘉德置业有限公司直接和安成岩土公司结算，故其应与家园房地产公司共同承担连带责任。原告主张家园房地产公司与嘉德置业公司在1428183元范围内承担责任，本院予以支持。

关于建设工程价款优先受偿权的问题。原告系实际施工人，和发包人并没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权力基础的优先受偿权。另外，转包、违法分包均被法律所明确禁止，法律并未赋予实际施工人以建设工程价款优先受偿权，因此，原告作为实际施工人，非享有建设工程价款优先受偿权主体，原告的该项请求本院不予支持。

被告家园房地产公司与嘉德置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理与裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏安成岩土工程有限公司工程款1301975元及违约金130197.5元，合计1432172.5元。

二、被告邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司对上述债务在1428183元范围内承担连带付款责任。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17654元，由被告江苏苏南建设集团有限公司、邳州市家园房地产开发有限公司、徐州嘉德置业有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　杜万亮

人民陪审员　　王当峰

人民陪审员　　马　源

二〇一九年十二月三十一日

书　记　员　　王琴文