***与夏立军、徐州东泽建设工程有限公司丽景商城第二项目部买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省鱼台县人民法院

民事判决书

(2017)鲁0827民初1446号

原告：***，男，1977年3月8日出生，汉族，住山东省鱼台县。

委托诉讼代理人：***、***，山东英辩律师事务所律师。特别授权。

被告：***，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

被告：徐州东泽建设工程有限公司丽景商城第二项目部。住所地：江苏省丰县首羡镇供销社北。

负责人：***。

被告：徐州东泽建设工程有限公司。住所地：丰县师寨工业园区68号。统一社会信用代码：913203215823224981。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏非圆律师事务所律师。特别授权。

被告：常磊，男，1972年4月7日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。

被告：***，男，1975年1月14日出生，汉族，住江苏省丰县。

原告***与被告***、徐州东泽建设工程有限公司丽景商城第二项目部（以下简称东泽丽景商城第二项目部）、徐州东泽建设工程有限公司（以下简称徐州东泽公司）、常磊、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告徐州东泽公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、东泽丽景商城第二项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审前，原告经本院准许申请撤回对被告常磊、*尊贵的起诉。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付货款802340元，并支付违约金24070元，同时按月息2%支付2016年11月29日至还清为止的利息；2、本案诉讼费及其他费用由被告负担。事实和理由：2015年5月15日，原、被告签订沙石供销合同一份，并由被告常磊提供担保。原告已经按照合同约定履行义务，现被告共欠原告沙石款802340元。

被告***未予答辩。

被告东泽丽景商城第二项目部未予答辩。

被告徐州东泽公司辩称，原告主张的货款，与本被告无关，应驳回原告对本被告的诉讼请求。

庭审前，原告申请撤回对被告常磊、*尊贵的起诉。

本院经审理认定事实如下：对于到庭当事人没有争议的事实，本院予以确认。原告***、被告***均系有民事行为能力的自然人。被告徐州东泽公司成立于2011年9月20日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本800万元，营业期限为2011年9月20日至2031年9月20日。经营范围：房屋工程建筑，城市生活垃圾处理工程施工，铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑，水利和港口工程建筑，工矿工程建筑，城市管道工程施工，建筑安装工程、建筑装饰工程施工，水利工程维护养护（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年5月15日，案外人徐州腾信房地产开发有限公司与本案被告徐州东泽公司签订丽景商贸城拆迁安置房及商贸城门面房的合同（协议书）一份，发包人为徐州腾信房地产开发有限公司，承包人为徐州东泽公司。该合同除合同双方加盖印章外，被告常磊在发包人的委托代理人处签字，被告***在承包人的法定代理人处签字。被告徐州东泽公司当庭认可被告***借用其公司资质承建该工程。

上述事实，有原告提交的居民身份证复印件、到庭被告提交的营业执照、法定代表人证明书、合同、协议书和当事人当庭陈述相互印证，本院予以确认。被告***、东泽丽景商城第二项目部缺席,放弃了答辩、质证等诉讼权利，应承担相应的诉讼后果。

到庭当事人对以下事实存在争议：一、关于买卖合同关系及给付义务主体。原告为证明自己的主张，提交《沙石供销合同》一份。合同落款时间为2015年9月14日，甲方***，乙方***。双方在合同中约定了供收货违约责任、通知义务、市场价格、验收方式及责任承担、付款方式和买受人逾期付款的违约责任等。其中，第5条：石子每方价格75元、黄沙每方价格83元，以乙方出具的收货单为准，根据开发公司付款方式付款，等到乙方拿到开发公司85%工程款后，必须把砂石料余款结清。第6条：若乙方逾期，应赔偿所欠款百分之三违约金。第7条：其他事宜，双方协商解决。甲方***、乙方***分别签字捺印，“徐州东泽建设工程有限公司丽景商城第二项目部”在乙方“法人签字”栏加盖印章。常磊在担保方“法人签字”栏签字。

被告东泽公司质证认为，对该证据的真实性持有异议，该合同上加盖的东泽丽景商城第二项目部的公章，没有在相关部门进行备案，该公章不具有合法性。而且，在乙方法人签字栏，没有相关负责人的签字。

本院认为，原告提交的沙石供销合同，能够证明原告与被告***及其东泽丽景商城第二项目部之间签订过沙石买卖合同，虽然被告徐州东泽公司对该证据的真实性持有异议，且认为该项目部公章没有在相关部门进行备案，公司负责人亦无有在该合同上签字。但从庭审情况看，被告徐州东泽公司对本公司承包丽景商贸城（即丽景商城）工程合同的复印件没有异议，其该合同协议书部分，承包人载明即系徐州东泽公司。同时，落款部分中，有被告***的签名。意即被告***借用该公司资质进行施工的行为，被告徐州东泽公司是明知的，其亦予以认可。自然人通过借用资质方式取得工程施工权，无论违反法律的强制性规定与否，其对外承担相应民事责任的主体，都是对外出借资质的被告徐州东泽公司。因此，被告徐州东泽公司虽然对被告丽景商城第二项目部印章提出异议，但并不影响其作为民事责任主体对外承担民事义务。且沙石供销合同的成立，不必然以公司负责人签字为成立要件。被告***借用被告徐州东泽公司资质施工，使用该印章对外从事经营活动，可推定该公司明知该自然人使用该枚印章。综上，在被告徐州东泽公司认可其与发包人签订该涉案建设工程合同、被告***在该建设工程合同（协议书）上签字、被告***借用其公司资质并以其公司项目部对外开展经营活动的情况下，足以认定原告与被告徐州东泽公司之间具有买卖合同关系。被告徐州东泽公司以上述抗辩观点要求不承担民事责任，理由不足。被告徐州东泽公司应为该买卖合同的买受人与价款给付义务主体。

二、关于货款数额、违约金和利息的确认。原告要求被告应支付货款802340元并支付违约金24070元。同时应在2016年11月29日后，向原告按月息2%支付利息。原告为证明自己的主张，提交收料对账单、欠条、被告***与原告签订的丽景商城购房合同等证据。

被告徐州东泽公司质证认为，收料对账单上加盖的公章，与沙石供销合同上的公章是一致的，均持有异议。对账单上，被告***签名并注明此单在2016年11月29日作废。欠条也是在2016年11月29日签订的，通过该欠条可以证实原告和被告***之间已经就其双方债权债务进行了结算。该被告据此认为，欠条上仅有***的签名，并未加盖任何公章，原告的各项诉讼请求，只能向被告**军一个人主张。

本院认为，原告提交的收料对账单上，载明截止2015年9月15日，对账共收到石子5313.69立方，黄沙2164.61立方，通过计算价格，合计欠578229.38元。并有两处注明：一处注明9月15日前所有原始收据作废。另外一处，注明此单在2016年11月29日作废。2016年11月29日，被告***向原告出具欠条一份。主要内容：经双方对账后，丰县首羡镇丽景商城承包商，***共欠***现金802340元，还款期限为2016年12月30日，如到期不还，以房屋抵押，房屋作价802340元，房屋位于江苏省徐州市丰县首羡镇供销社北侧丽景商城8＃、9＃楼中间沿路朝东。如违约，月息2%支付。该欠条上另外注明：经双方核对丽景商城工地所欠送沙石料，***总计料款802340元，此票据目前仍保留余（在）***手上。*继常确认得到房屋或欠条所欠款后，所有单据作废。2016年11月29号前全部单据。欠款人：***。上述收料对账单与欠条，具有呈连续性特征，能够证明涉案工地截止于2016年11月29日，欠原告***货款802340元的事实。同时，该欠条上，约定了违约责任的承担，即月息2%。上述表述，系对原沙石供销合同中逾期违约条款的变更。其月息2%的约定内容，并不违反法律的有关规定。因此，除应支持原告关于给付货款802340元以及超过还款期限即2016年12月30日之次日开始的逾期利息的诉请外，对原告要求按照原沙石供销合同第6条给付3%违约金，合计24070元，无有法律依据，本院不予支持。

三、关于以房抵债，是否已经消灭基于买卖合同产生的债权。2017年1月25日，本案被告***作为卖方与本案原告***作为买方，分别签订《丽景商城购房合同》，共3份。上述3份购房合同签订后，被告***并未交付上述房屋的所有权。原告提交上述证据，证明被告***因无力偿还原告货款，用上述3套房屋作价，亦印证原告向被告供应沙石的真实性。

被告徐州东泽公司质证认为，对购房合同的真实性不能确定，也与本案没有关联性。该购房合同的卖方是***个人，也就更加印证了被告***愿意承担责任，本案原告也愿意要求被告***个人承担责任。

本院认为，原告与借用被告徐州东泽公司资质承建丽景商城工程的被告***，达成以物抵债的合意，而未实际履行物权转移。所谓以房屋抵还买卖合同之价款，作为清偿之目的，仍应实际履行后才能发生清偿的效果。仅有合意，而未实际履行物权转移，债务并未消灭，抵债目的也未实现。本案中，不论被告***是否具有处分所承建房屋的权利，其在债务清偿期届满后与原告达成的以房抵债协议，因未实际履行，所以，基于双方当事人履行沙石供销合同而产生的原来的债权债务，并未予以消灭，被告徐州东泽公司仍应对原告***负有802340元的金钱债务。

到庭被告徐州东泽公司针对本案的抗辩观点，未提交相关证据。

综上所述，我国建筑法规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告徐州东泽公司对外出借建筑资质，实际赋予他人以自己名义承包施工，该公司应对出借后果承担责任。原告***与被告徐州东泽公司之间具有买卖合同关系，原告与借用该公司资质并以其项目部名义对外开展经营活动的被告***，所达成的沙石供销合同，是双方当事人的真实意思表示，该已履行或部分履行的合同，成立并为有效合同。因此，双方当事人应当自觉遵守买受人与出卖人各自的权利义务。被告徐州东泽公司作为买受人，至今未履行全部货款给付义务，应承担继续履行的民事责任。原告***要求被告徐州东泽公司给付货款80234元，于法有据，本院予以支持。根据欠条约定逾期违约内容部分，该逾期货款利息即月息2%，应自原告与被告***约定的还款期限，即2016年12月30日的次日开始计算。原告诉请按照原沙石供销合同给付所欠款3%的违约金，因双方曾于2016年11月29日对还款期限和货款逾期利息进行了合同变更，结合前述分析，原告不应取得该笔违约金。原告要求被告承担本案诉讼费及其他费用，本院将根据确认给付义务主体和应支付货款数额情况，计算诉讼费用的负担。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告徐州东泽建设工程有限公司于本判决生效后3日内给付原告***货款802340元和逾期付款利息（逾期利息自2016年12月31日始，至全部货款给付完毕之日止；以约定月息2%进行计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12064元，减半收取计6032元，由原告***负担121元，被告徐州东泽建设工程有限公司负担5911元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年九月十二日

书记员*晶