文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏11民终1787号
上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1972年8月17日生，住江苏省盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：邵锋，男，1964年6月30日生，住江苏省盐城市盐都区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1977年4月26日生，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张叶俊，北京汉卓（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市曦东建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道龙新家园综合楼404室。
法定代表人：郭伟。
委托诉讼代理人：刘金龙，该公司职工。
原审被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市润州区丁卯路138号。
法定代表人：沙利民，该公司董事长。
原审第三人：江苏龙庆建设发展有限公司，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷村。
法定代表人：丁根新，该公司总经理。
上诉人**因与被上诉人***、南通市曦东建设工程有限公司（以下简称曦东公司）、原审被告中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司(以下简称第三工程公司)、原审第三人江苏龙庆建设发展有限公司（以下简称龙庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2018）苏1181民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.依法纠正杂工费用、机械工具费、误工费金额。2.判决曦东公司承担连带责任。3.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.2018年7月8日出具的70190元、2070元两份结算单是依据不同工作量形成的结算单，从结算单据中可以看出，没有重复结算的事实，且这两份结算单都有***及***委托代理人沈某签字认可。2.**购置了32542元工具设备及耗材，2018年7月***对**采取清场处理，后**多次试图取回自己的工具设备，均未果。同时，被上诉人一直在使用上诉人的工具设备，造成了该工具损失，一审法院只判决20742元工具费无法律依据。3.***提供的工资结算表认定了5月5日停工至6月6日复工的事实，**主张这一个月的误工损失合理合法。4.因张均跃拖欠**生活费违约在先，依据用工合同**同样可以主张赔偿违约损失40430元。曦东公司是涉案项目的承包单位，对违法分包、转包行为不加以制止，还纵容分包、转包企业无故拖欠农民工工资，故也应承担连带清偿责任。
***辩称，1.**与***之间的70190元结算单是总结算单，而**与沈某之间的2070元结算单是分项结算单，且**与沈某之间有多份分项结算单，均已包含在总结算单之中。2.**的三台弯曲机以及一台切断机都是可以重复使用的机械，所以上诉人主张32540元工具费没有事实和法律依据。3.停工是因为**闹事造成，派出所出警记录中有记载，所以**主张的误工费以及违约损失均不存在。
曦东公司辩称，请求维持原判。
第三工程公司辩称，第三工程公司与**没有任何经济往来，不应承担连带责任。第三工程公司作为工程的总承包方，依法进行劳务分包，符合法律规定。龙庆公司具有相应的施工资质，招投标程序合法。目前工程已竣工移交，工程款均按合同约定足额支付。请求驳回上诉，维持原判。
龙庆公司未进行答辩。
**向一审法院起诉请求：1、要求***支付劳务费10340元、工具费32542元、误工费129600元、违约损失40430元；2、曦东公司、第三工程公司承担连带给付责任；3、本案的诉讼费用由***承担。
***向一审法院提出反诉请求：要求**返还4605元。
一审法院认定事实：第三工程公司承建南京师范大学中北学院大楼主体工程建设。2015年11月，第三工程公司将该工程转包给龙庆公司。龙庆公司将该工程转包给曦东公司。曦东公司将部分工程分包给***。2018年4月10日，***作为甲方与**作为乙方签订用工合同，合同第一条约定，乙方进入施工现场后自觉接受甲方管理；第五条约定，乙方在工程进度、质量上不去、人员配备不足时，甲方有权勒令其退场，所交定金概不退还，所有损失由乙方负责，工程量按50%结算；合同第十五条约定承包内容为一次二次结构的钢筋加工绑扎、基础桩头钢筋加工绑扎放置、人货电梯、塔吊基础的钢筋加工绑扎、钢筋加工场的所有机械(切断机、弯箍机、弯曲机、调直机、无齿锯、套丝机等)、三级电箱、电线电缆、钢筋套丝、机械连接套筒、绑丝、现场文明对应用工等包括在承包价内；第十六条约定了按建筑面积计算价款。2018年6月15日，***与**补充约定食堂和五号楼包死价86万元，7月1日付5万元，8月1日付5万，其他按合同付，年底一次性结算。
2018年4月，**带领工人进入工地作业，并且购买相关机械作业工具，共计32542元，其中切断机3400元、弯曲机三台，每台2800元。2018年7月1日，**因与***发生矛盾，停止作业。2018年7月8日，经**与***结算，价款共计70190元，另外成品86吨，每吨100元计算，其中26355元已发放个人账户，并由**及***在工资表上签字确认，44170元已由**领取，并由**向龙庆公司出具承诺书。
一审法院认为，根据用工合同的承包内容主要为钢筋加工绑扎，并非由**进行工程建设，故本案案由应为加工合同。工作成果部分交付的，定作人应当相应支付报酬。关于劳务费，根据证人沈某的证言，2070元的结算单是基于**继续加工，双方对部分工程量进行的结算。因**于2018年7月1日停工后明确不继续施工，故于2018年7月8日进行总结算，70190元的结算单中包括2070元的工作量，故**实际价款应为78790元(70190元+8600元)，因已支付70525元，故***尚欠**报酬8265元。
关于机械工具费，根据证人沈某的证言及***的陈述，**确实购买相关机械工具材料，因切断机与弯曲机系可重复使用，且***未能说明**购买的其他机械工具所在处，即未能妥善保管承揽人的材料，给**造成材料损失，故***应当返还一台切断机、三台弯曲机，并支付其他机械工具款共计20742元(32542元-2800元×3台-3400元)。
关于误工费和违约损失，因**与***约定系固定价款且最后结算按工作量结算，且**提供的证人证言虽是实际作业人员但与其有利害关系，无法证明是否实际存在停工及停工的原因及天数，故**未能证明***存在违约，对于**主张的误工费129600元和违约损失40430元，一审法院不予支持。
关于***提出要求**返还4605元，***提供的罚款通知单及通知对象均是思天劳务公司，且未能证明向**送达罚款通知单和通知，故无法证明**存在用工合同第五条的情形，对于***的诉讼请求，一审法院不予支持。
因本案用工合同即加工合同的主体是**与***，故**主张要求曦东公司、第三工程公司承担连带给付责任的请求，无法律依据，一审法院不予支持。曦东公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。判决：一、***支付**报酬8265元、材料损失20742元，共计29007元并返还**一台切断机、三台弯曲机；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。
本院二审期间，**提交两张照片，拟证明一审法官到现场协调**设备处理方案，当时被上诉人一直在使用**的设备工具。***质证认为，这两张照片不能看出被上诉人在使用**的设备。一审法官当时要求**将设备拉走，但**予以拒绝。曦东公司质证认为，因这几台设备在现场影响了他们的正常施工，当时一审法官要求**将设备拉走，但**并没有拉走。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，1、根据用工合同约定的承包内容，**与***之间为加工合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。**在交付工作成果后，***应当支付相应的报酬。因双方在施工过程中发生矛盾，2018年7月6日***与**就工作量进行了结算，价款合计78790元，当时**就结算金额并未提出异议。同日，**出具承诺书，载明“所属工程施工范围内应付农民工工资全部结清”，故应当视为**与***就之前所有工作量全部进行了结算。**认为2070元未进行结算的请求无事实依据。2、**在二审审理期间提供了两张照片，主张***一直在使用其机械工具，造成其机械工具损失。但该照片中仅显示出有几台机器设备放置在施工现场，并不能证明机器设备损坏，故**认为***应赔偿全部机械工具费用的上诉理由不能成立。3、**未提供其实际误工期间以及***违约在先的相关证据，**主张误工费、违约金的请求无事实依据。**与***之间系加工合同关系，与曦东公司没有合同关系，**要求曦东公司承担连带清偿责任的理由不能成立，该请求不能支持。
综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3979元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷德华
审 判 员 黄 甦
审 判 员 李益成
二〇一九年八月六日
法官助理 徐 雯
书 记 员 王思倩