南通市曦东建设工程有限公司
6901某某与某某、南通市曦东建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省丹阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏1181民初6901号
原告(反诉被告)：温芹，男，汉族，1972年8月17日生，住江苏省盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：邵锋，男，汉族，1964年6月30日生，住江苏省盐城市盐都区。
被告(反诉原告)：***，男，汉族，1977年4月26日生，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张叶俊，北京汉卓（上海）律师事务所律师。
被告：南通市曦东建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道龙新家园综合楼404室，统一社会信用代码91320682583778171M。
法定代表人：郭伟。
被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地镇江市润川区丁卯路138号，统一社会信用代码91321100141380019X。
法定代表人：闻捷，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王明辉、王忠城，江苏路韬律师事务所律师。
第三人：江苏龙庆建设发展有限公司，住所地丹阳市丹北镇后巷村，统一社会信用代码9132118168298830XN。
法定代表人：丁根新，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐竹兰、汤亚颖，江苏陈志伟律师事务所律师。
原告(反诉被告)温芹与被告(反诉原告)***、南通市曦东建设工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司(以下简称第三工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，第三工程公司申请追加江苏龙庆建设发展有限公司为第三人，经审查，本院依法追加江苏龙庆建设发展有限公司为第三人。被告(反诉原告)***向原告(反诉被告)温芹提出反诉，本院予受理并合并审理。原告(反诉被告)温芹及其委托诉讼代理人邵锋，被告(反诉原告)***及其委托诉讼代理人张叶俊(第三、四次庭审)、被告第三工程公司的委托诉讼代理人王明辉、第三人江苏龙庆建设发展有限公司的委托诉讼代理人徐竹兰(第一、二、四次庭审)均到庭参加诉讼，被告南通市曦东建设工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)温芹向本院提出诉讼请求：1、要求被告(反诉原告)***支付劳务费10340元、工具费32542元、误工费129600元、违约损失40430元；2、被告南通市曦东建设工程有限公司、第三工程公司承担连带给付责任；2、本案的诉讼费用由被告(反诉原告)***承担。事实和理由：2018年4月10日，温芹与***签订关于丹阳中北学院钢筋制作的用工合同，后又进行补充约定。当日，温芹组织了10多名盐城农民工进场施工。2018年5月5日，由于建设方、发包方的原因停工，***补偿停工期间的损失。2018年6月6日复工后，***拒绝在停工赔偿单上签字。所以，温芹与***产生矛盾，***拒不履行合同的约定，并多次威胁温芹，指使别人欧打温芹，矛盾进一步恶化，故请求判如所请。
被告(反诉原告)***辩称并反诉称，还有一万左右劳务费未支付，原告的机械和材料在工地并没有实际使用，不存在机械作业工具款。不存在误工损失。温芹有怠工闹事、延误工程进度等情形，根据用工合同第五条的约定，其工程量应按50%计算，即为39395元，因已支付44000元，故提出反诉，要求原告(反诉被告)温芹返还4605元。
被告第三工程公司辩称，我公司中标中北学院工程后，将工程的劳务合法分包给第三人负责。原告只是一个施工班组，并从事工程中一小部分简单性的劳务工作，不符合实际施工人的身份认定，应当根据合同相对性的原则与发生劳务关系的相对方主张相关费用。原告的各项主张缺乏依据，不能突破合同相对性。请求依法驳回原告的各项诉讼请求。
被告南通市曦东建设工程有限公司未到庭应诉答辩，也未提供证据。
第三人江苏龙庆建设发展有限公司陈述，与被告第三工程公司的答辩意见一致。我公司将案涉工程转包给被告南通市曦东建设工程有限公司，该公司具有相应的资质。
本院经审理认定事实如下：被告第三工程有限公司承建南京师范大学中北学院大楼主体工程建设。2015年11月，被告第三工程有限公司将该工程转包给第三人。第三人将该工程转包给被告南通市曦东建设工程有限公司。被告南通市曦东建设工程有限公司将部分工程分包给***。2018年4月10日，***作为甲方与温芹作为乙方签订用工合同，合同第一条约定，乙方进入施工现场后自觉接受甲方管理；第五条约定，乙方在工程进度、质量上不去、人员配备不足时，甲方有权勒令其退场，所交定金概不退还，所有损失由乙方负责，工程量按50%结算；合同第十五条约定承包内容为一次二次结构的钢筋加工绑扎、基础桩头钢筋加工绑扎放置、人货电梯、塔吊基础的钢筋加工绑扎、钢筋加工场的所有机械(切断机、弯箍机、弯曲机、调直机、无齿锯、套丝机等)、三级电箱、电线电缆、钢筋套丝、机械连接套筒、绑丝、现场文明对应用工等包括在承包价内；第十六条约定了按建筑面积计算价款。2018年6月15日，***与温芹补充约定食堂和五号楼包死价86万元，7月1日付5万元，8月1日付5万，其他按合同付，年底一次性结算。
2018年4月，温芹带领工人进入工地作业，并且购买相关机械作业工具，共计32542元，其中切断机3400元、弯曲机三台，每台28**元。2018年7月1日，温芹因与***发生矛盾，停止作业。2018年7月8日，经温芹与***结算，价款共计70190元，另外成品86吨，每吨100元计算，其中26355元已发放个人账户，并由温芹及***在工资表上签字确认，44170元已由温芹领取，并由温芹向第三人出具承诺书。
上述事实，有原告(反诉被告)温芹提供的用工合同、结算单、购买机械清单，被告(反诉原告)***提供的工资表、承诺书，被告第三工程公司提供的劳务分承包合同，证人沈某的证言及当事人的陈述所证实。
本院认为，根据用工合同的承包内容主要为钢筋加工绑扎，并非由温芹进行工程建设，故本案案由应为加工合同。工作成果部分交付的，定作人应当相应支付报酬。关于劳务费，根据证人沈某的证言，2070元的结算单是基于温芹继续加工，双方对部分工程量进行的结算。因温芹于2018年7月1日停工后明确不继续施工，故于2018年7月8日进行总结算，70190元的结算单中包括2070元的工作量，故温芹实际价款应为78790元(70190元+8600元)，因已支付70525元，故***尚欠温芹报酬8265元。
关于机械工具费，根据证人沈某的证言及***的陈述，温芹确实购买相关机械工具材料，因切断机与弯曲机系可重复使用，且***未能说明温芹购买的其他机械工具所在处，即未能妥善保管承揽人的材料，给温芹造成材料损失，故***应当返还一台切断机、三台弯曲机，并支付其他机械工具款共计20742元(32542元-2800元×3台-34**元)。
关于误工费和违约损失，因温芹与***约定系固定价款且最后结算按工作量结算，且温芹提供的证人证言虽是实际作业人员但与其有利害关系，无法证明是否实际存在停工及停工的原因及天数，故温芹未能证明***存在违约，对于原告(反诉被告)温芹主张的误工费129600元和违约损失40430元，本院不予支持。
关于被告(反诉原告)***提出要求原告(反诉被告)温芹返还4605元，***提供的罚款通知单及通知对象均是思天劳务公司，且未能证明向温芹送达罚款通知单和通知，故无法证明温芹存在用工合同第五条的情形，对于被告(反诉原告)***的诉讼请求，本院不予支持。
因本案用工合同即加工合同的主体是原告(反诉被告)温芹与被告(反诉原告)***，故原告温芹主张要求被告南通市曦东建设工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司承担连带给付责任的请求，无法律依据，本院不予支持。被告南通市曦东建设工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告(反诉被告)温芹报酬8265元、材料损失20742元，共计29007元；
二、驳回原告(反诉被告)温芹的其他诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)***的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3764元，反诉案件受理费减半收取25元，共计3789元，由原告(反诉被告)温芹负担3239元，被告(反诉原告)***负担550元（此款温芹已垫付，***于本判决发生法律效力之日起十日内连同上述款项一并给付温芹)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交案件受理费。
审 判 长 吕月娟
人民陪审员 陆书肇
人民陪审员 施双富
二〇一九年二月二十二日
书 记 员 孙 倩
附本判决适用法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
