某某、南通市曦东建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6539号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月21日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：金星，东台市五烈法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通市曦东建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道龙新家园综合楼401室。

法定代表人：万捷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于光辉，江苏瑞慈律师事务所律师。

原审第三人：赵正春，男，1973年8月2日出生，汉族，居民，户籍地重庆市开县。

上诉人***因与被上诉人南通市曦东建设工程有限公司（以下简称曦东公司）、原审第三人赵正春建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2021)苏0981民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由曦东公司承担。事实与理由：一、一审法院诉讼程序违法。1.本案第二次开庭前一审法院未向某华及其代理人告知依职权追加赵正春为第三人，没有给***举证期限，侵害***的举证权利，违反证据规则的规定。2.***诉讼代理人因疫情原因无法参与第二次法庭庭审，一审法院未依法延期开庭，也未告知***可另行委托诉讼代理人参加诉讼，其行为严重损害了***委托诉讼代理人为其辩护的诉讼权利及知情权。3.一审法院以“案涉工程房屋拆迁和场地清理系与***合伙进行”为由追加赵正春为第三人，因开庭时诉讼代理人无法对法院追加第三人提出异议，***本人不懂法律规定，对法院追加第三人对案件审理所产生的法律后果没有认知，故即使在开庭时***没有提出异议，其没有异议的意思表示行为也不是***的真实意思表示。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院依职权追加赵正春为第三人错误。赵正春为曦东公司申请的证人，与本案有直接的利害关系。赵正春第一次庭审中作为证人陈述“案涉款项572780元系红某工地的残值款90几万，在***账上，他就相当于我的会计，所以我就让他缴款”。但案涉工程款系***通过银行贷款进行的缴纳，赵正春的证词存在虚假陈述，与客观事实不符。曦东公司将案涉工程分包给赵正春，其分包后所获得的收益归赵正春。赵正春与曦东公司之间的利益输送已经完成，本案与赵正春没有利益关系，也没有损害其权益。现有证据不能证明赵正春实际为本案所涉的工程款进行出资，至于赵正春向曦东公司缴纳的100000元，是***缴纳中标款时钱不够向赵正春的借款，后因曦东公司分包给赵正春，赵正春已经实际承揽工程，所以***与赵正春之间的借贷关系消灭。如赵正春与***为合伙人，赵正春也从未依法向某华及曦东公司主张权利，显然有违常理。2.一审认定：“2019年11月20日晚18时57分，赵正春将中标通知书拍照发给***。2019年11月21日，***、赵正春、徐某一起，***通过江苏东台农村商业银行向曦东公司转账拆除建筑物折价款572780元，赵正春向曦东公司转账100000元。同日，曦东公司将合计672780元款项交至东台市东台镇城市拆迁指挥部。2019年11月22日，***向徐某转款500000元，***称该款项系好处费”与事实不符。首先，赵正春与徐某原来就认识，案涉工程是徐某介绍给赵正春，赵正春转介绍给***。因***当时是不认识徐某，所以向曦东公司缴纳中标款时，***让赵正春陪同一起去缴纳的。***向曦东公司转账拆除建筑物折价款572780元。其次，赵正春向曦东公司转账100000元是***缴纳中标款不够向赵正春所借，并非赵正春投资款项。一审认定“2019年11月22日，***向徐某转款500000元”错误。***向徐某转款的金额为50000元，而非500000元。三、一审法院认定***与赵正春就案涉工程为合伙关系错误。1.一审法院认为***与赵正春在案涉工程之前的红某工地即为合伙关系，其中***负责资金管理，该工程的最终款项尚未分配。但红某工地与案涉黄海工地是两个不同的项目。红某工地合伙人并非***、赵正春二人，还有其他人，且红某工地的往来款项如何结算与本案没有关联。证人吴某并不是合伙人，与赵正春有着直接的利害关系，一审法院仅凭吴某一人陈述说是合伙关系，就认定案涉工程是合伙关系不符合事实。2.赵正春对于案涉工程出资方式、时间、资金来源均未提供证据。一审法院仅凭赵正春口头陈述就认定合伙关系缺乏证据支撑。3.本案的客观事实就是赵正春介绍案涉工程给***，后被赵正春私下与曦东公司串通损害***的合法权益，根本就不存在合伙关系。4.案涉工程标的几十万元，仅凭口头协议，不进行对账，也不约定利润分配方式不符合认定合伙关系的构成要件。四、一审法院认为***支付款项的行为系履行合伙事务的行为，其要求曦东公司予以返还，于法无据。案涉中标款572780元系***自己通过银行贷款及储蓄向曦东公司缴纳的款项，并非履行合伙事务的行为。曦东公司与***之间从建设工程分包合同关系已经转化为不当得利的法律关系。***之所以向曦东公司缴纳中标款的目的是为了做该项目，而曦东公司将工程转包给案外人赵正春，显然侵害了***的合法权益，曦东公司负有返还案涉中标款的义务。

曦东公司辩称，一、一审法院诉讼程序合法。1.法院在案件审理过程中发现遗漏了应该参加诉讼的第三人，可以依职权追加该第三人。本案首次开庭时，赵正春作为证人出庭作证，在陈述证人证言及接受***、曦东公司及法庭的询问过程中，法庭发现赵正春与本案有利害关系，依职权追加其为第三人，以便于查明案件事实，符合有关法律规定。且在第一次庭审结束时，承办法官已明确告知诉讼参与各方，赵正春下次需要作为第三人到庭参加庭审。2.在首次开庭时，一审法院已向某华及其代理人告知依职权追加赵正春为第三人，第二次庭审时间安排在2021年7月26日，已给***足够的举证期限，也未违反证据规则的规定。在2021年7月26日庭审时，***也明确表示对法庭追加赵正春为第三人参加诉讼无异议。3.一审法院早已通知第二次庭审时间，作为***的诉讼代理人，应妥善安排出行，即使因为特殊原因，***或其诉讼代理人可以向法院申请延期开庭，或者诉讼代理人在征求委托人意见的基础上另行安排同事代为开庭，***的诉讼代理人存在代理行为失职。4.法院追加第三人基本评判标准是第三人是否有独立请求或与本案有利害关系，法院依职权追加或不追加第三人参加诉讼，与***及其代理人的认知无关。二、原审法院认定事实正确。1.原审法院认定***与赵正春在案涉工程之前的红某工地即为合伙关系，其中***负责资金管理，该工程的最终款项尚未分配，该项事实认定是正确的。在首次庭审笔录第13页，***陈述工地是从苏某手里买过来。这与曦东公司在一审庭审中所举证的证据二相互印证。一审中，曦东公司举证了赵正春、袁某与苏某于2018年9月6日签订的高铁组团承包协议原件、苏某2018年9月6日、10月26日出具给赵正春的两份收条原件、2019年12月26日袁某出具的高铁组团退出款49万元收条原件。证明高铁组团红某工地原先确为苏某持有，后工地转包给赵正春、候某,4、袁某、***，后袁某在收到49万后退出，并向赵正春出具了收条。***在一审首次庭审笔录第13页，陈述“这个收据(曦东公司举证的高铁组团合伙经营收款收据)是我老婆缪三妹开的，当时我和候晓辉一起合伙经营(红某工地)的，这里面的收据中有些字是我签的，这是红某村拆除过程中所形成的废料卖的钱开的收据”。在一审第二次庭审笔录第13页，承办法官就证人候某,4在红某拆迁工地中负责管账、***负责管钱这一事实，向某华询问有无异议时，***回答“没有异议，但是我的钱是交到金九久公司(苏某公司)，***在第二次庭审笔录第14页陈述“候某,4管账，但是我老婆也负责管钱管账、我老婆只负责我拆的这一部分账，候某,4管的账中也包含着我所拆的房屋这部分账目”、从袁某向第三人出具的退伙条表述及证人候某,4证人证言中可以清晰地看出袁某、候某,4是在与赵正春合饮经营高铁组团红某地块项目、***认可与候某,4(又名候晓辉)合伙经营、认可帮袁某管账，也已无法否认高铁组团红某地块项目务华是与赵正春也是合伙经营，***夫妇管钱管账。***陈在首次庭审笔录第13页陈述“(东台高铁红某村房屋的拆除合伙)没有结束、2018年开始的，现在还没有结束”，候某,4在一审庭审中作证高铁红某村房屋的拆除工程的最终款项尚未分配。2.曦东公司在一审庭审中举证的案涉工程2019年12月5日起开帐的案涉工地收支流水账中，***与赵正春多次轧账，印证了***与赵正春合伙经营案涉工程，***在案涉工程中负责资金管理事务。3.案涉工程开工后，***与赵正春多次微信转账、银行转账，证明了两人一直有资金往来，结合证人吴某、候某,4(又名候晓辉)证人证言，可以证明***与赵正春自2018年11月高铁红某项目到案涉项目以来一直是合伙关系。候某,4(又名候晓辉)证言可以看出，红某工地在2019年11月份至少有合伙工程款90多万元在***与赵正春之间尚未分配。这也就是***应赵正春指示打款到工程转包方即本案曦东公司款项的来源。

赵正春述称，1.在第一次庭审时，法院已将依法追加赵正春为第三人告知了***及曦东公司。2.赵正春与***之间不存在借贷关系。3.赵正春是与***从2018年即开始合伙，相关证据一审中已经提交。案涉房屋已经拆除，土地已经交付政府，***要求返还款项的诉求不合理，应予驳回。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令曦东公司返还***垫付的中标款572780元；2.诉讼费用由曦东公司承担。

一审法院经审理查明，2019年11月18日，东台市东台镇招标投标办公室向曦东公司发出中标通知书，载明：你单位于2019年11月12日参加东台镇黄某、溪北路西延、棉麻公司北侧区域房屋拆除项目投标，经过公开、公正、公平竞争，以拆除建筑物折价款219元/㎡的价格中标。请你单位接此通知后，2个工作日内（不含节假日）到东台镇财政所办理缴款手续。拆除建筑物折价款计：伍拾伍万贰仟柒佰捌拾元整（￥55.278万元）清场保证金2万元，安全押金5万元，文明施工押金5万元，合计：陆拾柒万贰仟柒佰捌拾元整（￥67.278万元）。凭缴款手续及时与东台镇人民政府签订拆除拆迁房屋及附属物协议书，并按要求拆除。

2019年11月20日晚18时57分，赵正春将中标通知书拍照发给***。2019年11月21日，***、赵正春、徐某一起，***通过江苏东台农村商业银行向曦东公司转账拆除建筑物折价款572780元，赵正春向曦东公司转账100000元。同日，曦东公司将合计672780元款项交至东台市东台镇城市拆迁指挥部。2019年11月22日，***向徐某转款500000元，***称该款项系好处费。

2018年9月6日，苏某（甲方、发包方）与袁某、赵正春（乙方、承包方）签订《承包协议》，约定甲方将东台市城东新区高铁段拆迁房屋工程承包给乙方。***在该工程有关的部分收款收据上，在单位负责人及经手人处签字,***、赵正春就该工程系合伙关系。自2018年10月15日起至2020年7月22日期间，***与赵正春之间存在多笔转账往来。

2019年12月2日，曦东公司出具证明一份，载明：兹证明南通曦东建设工程有限公司将东台镇黄某、溪北路西延、棉麻公司北侧房屋拆除工程授权委托徐某、赵正春，具体施工以及和政府对接沟通等事宜，全权负责。

2019年12月4日，徐某出具说明一份，将案涉拆除工程的一切事宜全权交由赵正春负责。赵正春在说明上签字备注：本人赵正春同意以上说明。同日，赵正春出具承诺书一份，承诺案涉拆除工程一切事宜全权由本人负责，包括交政府的残值款及工地上拆除的废旧物款项都由本人收支。以后此工程上发生的一切事务与徐某无任何经济责任关系，全部由我承担，对此无异议。

一审审理中，赵正春提供了“2019年12月5号开工”的记账流水清单，***在其中15页流水清单中书写合计的流水总和。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

一、关于赵正春与***就案涉拆迁工程的关系问题。

2019年11月18日，曦东公司中标东台镇黄某、溪北路西延、棉麻公司北侧区域房屋拆除项目后，将该工程全部交由赵正春施工，曦东公司与赵正春就案涉工程系转包关系。根据各方提供的证据以及查明的事实，应当认定***与赵正春就案涉工程为合伙关系，理由如下：（一）赵正春与***在案涉工程之前的红某地块拆迁工程中即为合伙关系，其中***负责资金管理，该工程的最终款项尚未分配。2019年11月20日，赵正春将案涉工程中标通知书通过微信发送给***后，***于第二天将572780元转账到曦东公司，应当认定该款项系***为与赵正春共同承包案涉工程，按照中标通知书要求汇入曦东公司账户。***主张该笔款项系通过银行贷款筹集，但该笔钱款来源与其是否执行合伙事务不存在关联性。（二）***向曦东公司转款的同时，赵正春也从其个人账户向曦东公司转款100000元，***主张赵正春转款系代其垫付行为，赵正春不予认可，***未举证证明。两人的转账行为系在共同履行合伙事务中各自的出资行为。（三）“2019年12月5号开工”的记账清单中，有多处***结算账目的签字记录，印证了其在案涉工程上负责资金管理事务，***主张其只是帮忙结算，未举证证明。（四）***与赵正春之间自红某地块拆除工程以来一直存在微信转账、银行转账等多笔资金往来，自案涉工程开工后，亦一直存在资金往来，且证人吴某亦证明案涉工程二人系合伙关系。综上，一审法院认定***与赵正春就案涉拆迁工程系合伙关系。

二、关于曦东公司是否应当返还***支付的572780元中标款的问题。曦东公司与赵正春就案涉工程系转包关系，赵正春是案涉工程的实际施工人，赵正春与曦东公司的转包合同已经实际履行，***与赵正春就案涉工程系合伙关系,***支付款项的行为系履行合伙事务的行为，其要求曦东公司予以返还，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费9528元，减半收取计4764元，财产保全费3470元，合计8234元，由***负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审另查明，2019年11月22日，***向徐某转款50000元。

本院对一审审理查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，***主张曦东公司在中标东台镇黄某、溪北路西延、棉麻公司北侧区域房屋拆除项目后，将该工程全部交由***施工，***为此向曦东公司交纳了572780元的中标款项，但曦东公司及赵正春对此均不予认可，并主张曦东公司系将案涉工程分包给赵正春，***系根据赵正春指示将572780元中标款项支付至曦东公司账户。首先，***在本案中并未提交充分证据证明曦东公司将案涉工程分包给***，而***向曦东公司支付的572780元款项系根据赵正春提供给其的中标通知书，该中标通知书中载明的应交款项合计为672780元，除***向曦东公司支付的572780元，其余10万元系赵正春直接向曦东公司支付。其次，赵正春申请了证人出庭作证证明赵正春与***在案涉工程之前的红某地块拆迁工程中即为合伙关系，其中***负责资金管理。赵正春主张其与***系共同承包案涉工程，并要求***将红某地块中款项572780元汇入曦东公司账户。相反，***主张赵正春向曦东公司汇款的10万元系其向赵正春借款，但未提交任何证据。最后，“2019年12月5号开工”的记账清单中，有多处***结算账目的签字记录，***与赵正春自案涉工程开工后一直存在资金往来，说明***在案涉工程上负责资金管理事务，***主张其仅是帮忙结算，未举证证明，且其在二审庭审中陈述其在2019年11月21日向曦东公司汇款一个星期后就知道曦东公司不再将案涉工程分包给其施工，亦与其在上述清单中签字相矛盾。综上，本院对***的上述主张不予采信。

关于***上诉认为一审法院程序违法的问题。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，一审法院在审理过程中发现赵正春与本案处理结果有法律上的利害关系，依职权追加赵正春为第三人参加诉讼并无不当。2.经查，一审法院在2021年6月15日的庭审中明确告知下次庭审时赵正春需要到庭，一审第二次庭审的时间安排在2021年7月26日，***有充分时间进行举证。***诉讼代理人因疫情原因无法参与第二次法庭庭审，该情形并非法院依法主动延期开庭的情形，***可依法申请一审法院延期开庭或另行委托诉讼代理人参加诉讼。

关于***在2021年12月17日书面向本院申请调取东台市东城派出所接警视频及申请证人刘某、季某出庭作证证明其与赵正春关于红某工地账目已经结清且与案涉工程无关的问题。本院认为，本院在2021年11月23日的二审庭审中明确要求***如认为其已经与赵正春就红某工地的合伙账目进行结算，则在三日内提交相应的结算单据，但***并未提交任何结算单据，而于2021年12月17日申请本院调取相应的证据及申请证人出庭，因申请证人出庭作证本质上是当事人的举证行为，申请证人出庭作证的一方当事人应当在举证期限届满前提交申请书，且仅凭证人证言不能认定***与赵正春关于红某工地账目已经结清，故本院对***申请刘某、季某出庭作证的申请不予准许。***申请调取***报警，后由东台市东城派出所接警的视频，以证明2021年1月18日***、赵正春、侯某三人经结算就红某工地的所有账目往来均同意以最后一车货处理给候学仁，赵正春、候学仁在庭审中陈述均系虚假陈述，但***向曦东公司支付的572780元发生在2019年，亦不符合当事人申请法院调取证据的范围，故本院对***该申请亦不予准许。

综上，***的上诉请求不能成立，一审法院判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9528元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年一月十九日

法官助理　葛　君

书 记 员　张　育