山东老虎岭旅游开发有限公司与南通市曦东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2018）鲁01民终1665号

上诉人（原审被告）：山东老虎岭旅游开发有限公司，住所地济南市。

法定代表人：*双，总经理。

委托诉讼代理人：贺炜，男，1971年11月20日出生，汉族，该公司副总经理，住山西省太原市。

委托诉讼代理人：ＸＸ雁，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通市曦东建设工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏南通冠华律师事务所律师。

上诉人山东老虎岭旅游开发有限公司（以下简称老虎岭公司）因与被上诉人南通市曦东建设工程有限公司（以下简称曦东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

老虎岭公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由曦东公司承担。事实和理由：1.结算单只是临时停工结算，非验收合格结算，结算单中并未有相关验收合格的表述，故不应支付进度款。2.一审法院未对现有树木死亡的棵数进行核实，曦东公司也不愿核查树木的成活率，说明曦东公司也知道其未尽养护义务导致树木大量死亡。老虎岭种植的银杏树212棵，已经死亡98棵。3.自2016年9月1日临时结算后，曦东公司不再进行施工，对前期栽种的树木也未进行养护，导致大量树木死亡。曦东公司实际上已经终止了合同履行，故曦东公司应当配合老虎岭公司进行现场总体核查验收，对未达到合同约定的成活率95%的予以扣除，对未进行养护的费用予以扣除。4.老虎岭公司不存在违约，故不应当支付逾期利息。

曦东公司辩称，老虎岭公司至今未取得建筑许可证和施工许可证，未按进度支付工程款，已构成合同根本违约。曦东公司无需履行后合同义务，再行承担养护责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回老虎岭公司的上诉请求。

曦东公司向一审法院起诉请求：1.要求老虎岭公司支付工程欠款1692800元及利息；2.本案诉讼费用由老虎岭公司承担。

一审法院认定事实：2016年2月20日，建设单位老虎岭公司（甲方）与施工单位曦东公司（乙方）签订园林绿化工程施工合同，有关约定为：双方签订合同后，乙方组织施工进场，首批苗木进场后，甲方支付工程造价的10%给乙方作为工程预付款；施工过程中按月进度完成工程量分批支付，即完成营区主要区域，具备开营，支付进度款40%（按照乙方申报绿化量，甲方审核后支付）；工程完工甲方初验合格后再付款10%，保养期为（24个月）保养12个月后甲方付给乙方30%的工程款，余款10%甲方验收合格后一月内一次付清。合同签订后，曦东公司进场施工。2016年4月6日，老虎岭公司向曦东公司出具工程联系单，对营地主路行道树作出调整，并载明“此价格包含（栽植费、两年养护费、包成活及所有费用）数量按实结算”，双方均签章确认。2016年9月1日，老虎岭公司向曦东公司出具结算单，载明：老虎岭公司（房车露营地）由于工程的规划图没有及时到位，因此临时停工结算，事由：营地主路行道树改为28-30cm嫁接银杏树。已种植212棵，成活数量209棵，单价：9200元/棵，合计1922800元。已付款三次，合计23万元。共欠苗木款1692800元。双方对上述工程的开工时间及完工时间存在争议，双方均未提交相应证据。诉讼中，曦东公司主张利息自2016年9月1日起至付清之日止，以1962800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍。

一审法院认为，双方签订的园林绿化工程施工合同是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。涉案工程已结算完毕，对老虎岭公司欠付曦东公司工程款1692800元之事实，予以确认。关于工程款的支付问题，双方合同约定工程完工经初验合格应付至总工程款的60%，并约定了24个月的保养期及剩余工程款的支付方式，双方均应按照约定全面履行义务。一方面，老虎岭公司于2016年9月1日出具的结算单载明了苗木数量、成活率等内容，应视为已初验合格，此时，其应向曦东公司付至总工程款的60%即1153680元（1922800元×60%），但其仅支付230000元，应承担违约责任；另一方面，曦东公司亦负有后期养护义务，其在约定的付款条件尚未达成时要求老虎岭公司一次性支付工程款1692800元并按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，无事实和法律依据，不予支持。故老虎岭公司应向曦东公司支付工程进度款923680元（1153680元-230000元）并自2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。综上，案经调解未果。判决：一、由山东老虎岭旅游开发有限公司支付南通市曦东建设工程有限公司工程进度款923680元，限于判决生效之日起10日内付清；二、由山东老虎岭旅游开发有限公司自2016年9月1日起至判决确定的履行期限届满之日止，以923680元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向南通市曦东建设工程有限公司支付逾期利息，限于判决生效之日起10日内付清；三、驳回南通市曦东建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20035元，由山东老虎岭旅游开发有限公司负担12021元，南通市曦东建设工程有限公司负担8014元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。老虎岭公司向曦东公司出具的结算单载明了银杏树的种植数量及成活数量。结算单出具后，曦东公司未再进行施工，老虎岭公司亦未进行验收，故该结算单应视为老虎岭公司对涉案工程的初步验收。根据双方签订的园林绿化工程施工合同的约定，老虎岭初验合格后支付的工程款应至工程造价的60%，故一审法院根据上述合同约定，判决老虎岭公司支付剩余的工程款并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因2016年9月1日，老虎岭公司向曦东公司出具了涉案的结算单，故根据上述法律规定，一审法院判决自2016年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当，本院予以维持。

综上所述，老虎岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20035元，由山东老虎岭旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*洋

审判员*静

二〇一八年四月二十五日

书记员***