某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终763号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月27日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：***，山东东武律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月12日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：***，江苏奔月律师事务所律师。 原审被告：如皋市正伟建筑安装工程有限公司，住所地：江苏省如皋市磨头镇高庄村一组18号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：中国铁路通信信号上海公司集团有限公司，住所地：上海静安区江场西路248号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人**及原审被告如皋市正伟建筑安装工程有限公司（简称如皋正伟公司）、中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司（简称铁通上海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2021)鲁0782民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审民事判决，依法予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院的判决认定事实错误，证据不足。（一）一审关于李世成的90000元工伤赔付款项的认定属于认定事实错误。上诉人与被上诉人订立的结算单中注明的关于李世成工伤赔付款项90000元，是在该结算单签署后由上诉人支付给了李世成（相关证据当庭一审已经提交）。该款项系上诉人垫付的款项，应当由被上诉人返还给上诉人。所以才会在该结算单中予以标明。如果不是如此，完全没有必要在该结算单中特别标明。即使按照法律的相关规定，由上诉人或上诉人的借用资质的单位承担工伤赔偿责任后，按照上诉人与被上诉人订立的劳务分包协议的约定，也应当由被上诉人承担返还赔偿责任。因此，一审法院关于该笔款项的认定，明显是认定事实错误。该笔款项应当从应付给被上诉人的款项中扣除。（二）一审法院依据被上诉人自行添加的付款日期作为应当支付工程欠款和利息的起算时间是完全错误的，属于明显的认定事实错误，证据不足。该案应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。2020年元月28日的结算单，双方关于工程价款的支付是附条件或附时间的，双方在签字后并没有“2020年8月份之前付余款”的字样，一审中，被上诉人也自认是其事后自己添加上的具体付款时间，辩称是经被上诉人同意。该说明一没有证据证明，二如果是经上诉人同意，应当由上诉人书写或上诉人摁手印；显然被上诉人的陈述明显不符合常理。被上诉人提交的证据明显属于自行涂改后的，不符合证据“三性”的真实性、合法性。建设单位铁通上海公司提交的竣工验收报告载明的竣工验收时间为2021年7月1日，按照《建筑法》以及建筑业的行业惯例以及上诉人与其订立的关于工程价款结算的相关条款约定，工程价款的结算应当是在工程竣工验收交付之后进行，至今该工程未与上诉人等进行工程价款的最终结算。因此，上诉人支付工程价款给被上诉人的条件并未成就。该案应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、关于不予受理上诉人的反诉请求，不符合《民事诉讼法》关于反诉的规定，明显是认定事实和适用法律错误。一审中上诉人提交了书面的反诉请求，被上诉人施工的模板搭设工程存在严重质量问题需要修复、涉及修复的工程量较大，且被上诉人也要求上诉人予以维修，非但支付了2000元的修复费用给上诉人，并承诺修复费用从应付工程款中扣除。但庭审中对修复所需款项又不予认可。上诉人在书面的反诉请求中申请依法进行司法鉴定。一审法院认可了存在修复事项和上诉人替被上诉人进行修复等事实，但对上诉人要求进行的司法鉴定不予认可支持，还以修复工程量不确定而要求上诉人另行起诉。显然一审法院对上诉人的反诉请求不予受理是认定事实和适用法律错误，程序上更是错误的，请求二审法院依法予以纠正。综上，一审认定上诉人应当支付欠款30万元，并自2020年8月1日计算承担利息的判决是认定事实错误，适用法律错误，不予受理上诉人的反诉请求和对维修事项的工程量等不予进行司法鉴定，更是程序错误。本案应当依法撤销一审的法院的全部判决，进行改判或发回重审。 被上诉人**辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于李世成9万元的工伤赔偿款的问题，不应当在双方结算的总金额中扣除，该9万元仅在备注内容中载明，但没有明确注明在结算总金额中予以扣除，结算清单中载明的总金额为30万元，不论是小写还是大写部分均一致为30万元，因此，可以认定双方最终结算价款为30万元。2、关于支付时间的问题，双方是在结算时，被上诉人手写确认，而上诉人未提出异议的情况下所形成的付款时间的约定，双方均应遵守付款时间的这一约定，对于上诉人所提到的工程价款的结算是在工程竣工验收交付之后进行，显然不符合行业惯例，被上诉人在案涉工程中实施的是分项工程，其不可能等待全部工程全部完工后再进行结算，双方对结算清单中所载明的付款时间应当遵守并履行。3、关于上诉人在一审中提出的反诉请求，其是否符合民诉法关于反诉的相关规定，请求法庭予以审核。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1、依法判令***立即支付**工程款项30万元，并以30万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2020年8月1日起至实际给付欠款之日止的利息；2、本案诉讼费、保全费由***承担。 一审法院认定事实：2017年8月18日，被告铁通上海公司与青岛黄海置业集团有限公司签订施工总承包合同，约定被告铁通上海公司承包施工青岛黄海置业集团有限公司开发的******工程；工程承包范围为施工图纸设计的建筑安装内容；承包方式为包工包料。青岛黄海置业集团有限公司全权代表诸城玉丰置业有限公司按合同约定履行。2018年4月15日，被告***借用被告如皋市正伟公司的劳务施工资质与被告铁通上海公司授权的铁通上海公司青岛分公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定被告如皋市正伟公司分包施工被告铁通上海公司承包的******项目5#、7#、9#及部分车库施工图纸范围内的基础工程、主体工程等劳务分包全部工作内容。被告***分包涉案工程后，于2018年2月11日与原告**签订《承包合同》一份，约定：原告**从被告***承接上述工程中的5#、7#、9#楼的木械模板制作、安装、支模架的搭设和拆除工作等与此相关的劳务施工；承包性质为劳务分包，一次性包干，承包人自负盈亏，不得转包；关于质量要求，双方约定本工程质量一次验收合格，**委派李世成为施工现场专职质量员；劳务价格为：地下室部分按模板展开面积37元/平方米，地上主体部分按模板展开面积32元/平方米，并约定工程款支付方式及节点。施工过程中，因原材料物价及人工工资上涨等因素，双方于2018年7月6日签订《补充协议》一份，约定：合同价格上调3.5元/平方米，即：地下室部分按模板展开面积40.5元/平方米，地上主体部分按模板展开面积35.5元/平方米。 2019年8月18日，原告**与被告***双方工作人员就**施工部分的工程量进行确认。2020年1月23日，原告**与被告***进行最终结算，形成《结算清单》一份，结算内容如下：“原告木工组2018年—2019年度在******二期5#、7#、9#楼及车库的木工制作安装拆除总工程款为5671415元，扣除总借支4840475元、保险7666元、点工4500元、材料款127916元、工伤（赔偿款）140000元、罚款250858元，结余30万元。经双方协商余款待通号（即铁通上海公司）付款后一次性付给**尾款30万元，2020年8月份之前付余款。结算人：***、木工组**。2020年元月23日。”另结算清单中备注：“待李世成撤诉后，见撤诉单后***支付李世成90000元。”原告与被告***对结算单中的工伤14万元系应向案外人汤建彬支付的工伤赔偿款无异议；对结算单中备注的“***支付李世成90000元”，结算双方均认可款项性质为工伤赔偿款；被告***主张上述结算单中“2020年8月份之前付余款”之内容系原告**自行添加，对被告无约束力，原告述称系经过被告***同意后添加。 2020年3月起，被告***方人员与原告方人员沟通工程维修事宜，原告委托***就其施工项目进行了维修并支付了部分维修价款。 2021年6月21日，涉案诸城市兰***二期5#、7#、9#**工验收，初步验收结论为通过竣工验收。2021年7月1日，该工程验收材料在诸城市建设工程竣工验收备案办公室进行了备案。被告铁通上海公司与如皋正伟公司之间已按合同约定结算了90%的款项，剩余款项目前尚未具备结算条件。 铁通上海公司青岛分公司系被告铁通上海公司依法成立的分公司，铁通上海公司青岛分公司与被告如皋正伟公司签订劳务分包合同系受铁通上海公司的合法授权。铁通上海公司自愿承担其青岛分公司所签订劳务分包合同的法律后果。 一审法院认为，本案原告**的建设工程施工事实及工程款结算事实均发生在民法典实施之前，应依法适用当时的法律规定及相应司法解释。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告**不具备涉案工程的施工资质，其作为承包人，与被告***之间签订的劳务分包合同违反上述法律禁止性规定，为无效合同。但原告**已经按合同约定进行实际施工，且涉案工程已由总承包方组织竣工验收，初步验收合格。原告**向作为其合同相对方的被告***主张工程价款，于法有据，依法应予支持。 关于原告**主张的工程价款，被告***已与原告**进行了工程量结算，确认尚欠工程余款30万元，双方签订了结算清单。该结算清单系双方的真实意思表示，为有效约定。被告***应按结算数额30万元向原告履行付款义务。被告***辩称，结算清单中的备注内容“***支付李世成90000元”应从结算数额30万元中予以扣除，法院认为“***支付李世成90000元”这一表述内容明确，不存在歧义，且该备注内容书写于双方结算数额下方，被告***主张将该9万元从结算数额30万元中再作扣除，没有依据，亦不合常理。对被告***的该项抗辩请求，依法不予支持。 关于工程价款的付款时间及工程款利息计算问题，原告**与被告***所签订的结算清单中，写明：“经双方协商余款待通号（即铁通上海公司）付款后一次性付给**尾款30万元，2020年8月份之前付余款”。原告**与被告***虽对“2020年8月份之前付余款”这一内容是否系经双方达成合意而添加产生争议，但根据被告铁通上海公司与如皋正伟公司的结算凭证可以证实，被告铁通公司向被告如皋正伟公司已结算工程款的时间均在2020年8月份之前。故原告**主张被告***应支付工程款的时间为2020年8月份之前，不违反双方结算协议的约定。故原告要求被告***自2020年8月1日起承担逾期付款利息，于法有据，依法予以支持。 关于被告如皋正伟公司的责任问题。被告***借用被告如皋正伟公司资质承包涉案工程，后又以自己名义与原告**签订分包合同，发生交易行为，表明原告的实际交易的对象是被告***。根据合同相对性原则，原告所诉工程欠款应由被告***担责任，被告如皋正伟公司对此不承担责任。 关于被告铁通上海公司的责任问题。被告铁通上海公司系与被告如皋正伟公司签订分包协议，而被告如皋正伟公司具有相关施工资质，被告铁通上海公司在签订劳务分包合同过程中无过错。且被告铁通上海公司与如皋正伟已按合同约定进度进行了结算，不存在拖欠工程价款的行为。其对本案被告***所欠原告**的工程款项不承担偿付责任。 被告***辩称原告所施工的工程部分存在质量问题，当庭提出反诉请求，要求原告承担工程修复费用及赔偿因工程延期交付导致的工程价款的利息损失。根据原被告双方提交的证据显示，原告所施工的工程部分确存在部分维修事项，且原告向被告支付了部分维修价款，但涉案工程已通过竣工验收，不存在根本性质量问题。被告***主张的质量问题不能对抗其支付工程款的义务。另，作为工程总发包方的被告铁通上海公司与作为工程名义上的承包***正伟公司之间并未就工程存在的质量问题进行确认，作为工程实际承包方的被告***应承担的工程质量责任尚处于不确定状态。故被告***可待其应承担的工程质量责任确定后，另行向原告**主张权利。对于被告***提出的反诉请求，依法不予受理。 本案开庭审理时，被告如皋正伟公司经法院传票传唤无正当事由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和抗辩的权利，应承担对己不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告***支付原告**工程款300000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告***支付原告**自2020年8月1日起至欠款还清之日止以尚欠款项数额为基数按同期贷款市场报价利率计算的欠款利息；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，诉讼保全费2020元，均由被告***负担。 本院二审期间，上诉人***提交工程联系单材料一宗，证明上诉人在一审庭审中提起反诉要求被上诉人**承担因工程质量需要维修的维修费用及工程延迟交付的赔偿费用的反诉请求是成立的，应当得到支持。被上诉人**质证称，对该证据的真实性无法核实，且该证据并非二审的新证据，在一审中上诉人已经提交过。对该证据的关联性，在一审过程中一审被告中国铁路通信信号上海工程集团公司已经提交了关于案涉工程竣工验收合格的相关资料，根据该资料显示案涉工程已经竣工验收合格，而上诉人所提出的上述证据发生在竣工验收材料之前，显然即便上诉人提交的上述资料为真实，也仅能证明案涉工程存在一定的质量瑕疵，而不影响整体的竣工验收，何况双方在结算时已经做了各项费用的扣减，尤其是关于罚款部分，扣除25万余元，事实上双方在结算时基于考虑工程质量的瑕疵，被上诉人才同意在工程价款中做相应的扣减。本案中，上诉人在扣除相应款项后再次要求被上诉人承担部分质量瑕疵的维修费，于法无据，更何况涉案工程已经竣工验收合格。因此，该证据不能达到上诉人的证明目的，我方请求法庭审核该组证据。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是一审法院根据双方所签订的结算清单认定工程欠款数额是否妥当。本案中，上诉人***与被上诉人**于2020年1月23日形成《结算清单》是双方对**施工的工程量的最终结算，系在**施工的工程价款扣除总借支、保险、点工、材料款元、工伤（赔偿款）、罚款等项目后形成30万元的结算值，因此，一审采信该结算清单认定工程欠款数额，依据充分，应予维持。 上诉人***主张工程欠款中应扣除90000元工伤赔付款，但结算清单中备注的内容为“***支付李世成90000元”，***没有证据证明该款项系***为**垫付的款项，故***主张从工程欠款数额中予以扣除，依据不足，不予支持。 上诉人***主张一审认定其自2020年8月1日起承担逾期付款利息不当，即使结算清单“2020年8月份之前付余款”系**自行添加，在***不予认可的情况下，可认定结算清单对付款时间没有约定，**可随时向***主张工程欠款及利息，一审根据铁通上海公司与如皋正伟公司的结算事实，认定***自2020年8月1日起承担逾期付款利息，并无不妥，应予维持。 上诉人***主张其反诉要求**承担工程质量责任应予支持，并提交工程联系单予以证明，但涉案工程已通过竣工验收，***没有证据证明**施工的工程存在根本性质量问题，且双方在《结算清单》已对各项费用包括罚款进行了扣减，在双方结算后***再行要求**承担涉案工程质量瑕疵的责任，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年五月五日 书记员　　王　旭