江苏建智建设工程有限公司与某某、淮安市第二市政公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终2776号

上诉人（原审被告）：江苏建智建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区永怀东路**。

法定代表人：刘峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：余元顺，江苏引航律师事务所律师。

原审被告：淮安市第二市政公司，，住所地淮安市淮安区楚州大道**

上诉人江苏建智建设工程有限公司（以下至判决主文前简称建智公司）与被上诉人***、原审被告淮安市第二市政公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人建智公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定***为实际施工人没有证据支持。建智公司已经举证证明***的资金来源于建智公司公司。***没有证据证明自己在工程中投入资金和人员进行施工。一审法院要求建智公司举证否定***的实际施工人身份，系举证责任分配错误，本案不属于举证责任倒置的类型。2、工程款计算不应以2734768.51元为依据。本案一审法院认定的结算数字依据的是***申请的中介机构审计。而实际上政府对市政工程的审计价远远达不到273万元。3、***与建智公司签订的结算书等文件并未加盖建智公司公章，不能作为定案依据。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一审中，***的诉讼请求：1、判决建智公司支付工程款约145万元及逾期付款利息（自2016年5月1日起至实际付清款项时止，以未付款为基数，按年息6%计算）；2、诉讼费用和鉴定费用由***承担。

一审法院对有争议的事实认定如下：关于***与建智公司之间的关系认定。***主张其与建智公司口头约定，建智公司将其承接的有轨电车顶管项目、区域供水取水口顶管工程、区域供水建淮顶管工程等相关顶管项目分包给其施工，***是实际施工人。提供邮件记录及文档附件、***与建智公司工程款结算协议书、淮安区住房和城乡建设局关于***信访事项的答复意见、工程量清单、确认工程量时录音材料、施工材料送货单及收据若干份、***妻子李晓莉银行账户交易明细、劳动保障监察限期改正指令书及工地相关人员询问笔录18份、***与刘峰账目明细、***银行账户明细、工程造价鉴定意见书、案外人起诉***欠款等笔录和协议及判决，以上均为复印件。

建智公司辩称***是建智公司施工工地负责人，并非实际施工人，***与建智公司之间没有订立过口头合同。建智公司对***提供证据经核对原件，真实性无异议，但不认可***的证明目的。提供短信记录、账单、收据、对账单复印件、工资表、报销单、混凝土质检资料、承诺书、情况说明（大部分是复印件）等证明***是建智公司施工工地负责人和付款情况。

经一审法院审查，***与建智公司法定代表人刘峰于2016年3月24日签订了《***与建智公司工程款结算协议书》，该协议书中确定工程款总价265万元，扣除建智公司已付给***工程款，在2016年4月底前付清工程余款。因该协议未履行，***与建智公司法定代表人刘峰又于2016年11月30日在《工程量清单》上签字，内容均为“以上工程量我已核对过无异议，同意最终按第三方审定量为准”。上述事实，建智公司在无充分证据予以否定的情况下，一审法院认定建智公司与***之间形成建设工程分包关系，***系实际施工人。

关于工程总价款和已付工程款认定。***主张工程总造价2734768.51元，建智公司已付工程款1322579元，提供工程造价鉴定意见书。建智公司对工程造价鉴定意见书未表异议，认可其与***已推翻2016年3月24日签订的结算书，但认为***仅负责部分工地施工，未投入自己，不是实际施工人，对已付款数额有异议，主张建智公司已付款1957135元，提供已付款明细。***对该明细不认可，认为建智公司应提供收条、银行记录等凭证。对于工程总价款和已付款问题，一审法院原审三次庭审调查陆续涉及，***和建智公司对一审法院原审三次开庭笔录均无异议。

***与建智公司一致认可2016年3月24日签订的结算书已推翻，对工程造价鉴定意见书无异议，一审法院予以确认，认定涉案工程总价款为2734768.51元。建智公司主张已付款1917135元，***不认可该主张，认可已付款1322579元。除***认可的已收款项外，建智公司仅另提供收条一张（4万元），未提供其他账目凭证，对该笔4万元已付款一审法院予以确认。因2018年9月6日一审法院开庭时***自认建智公司已给付1333579元，一审法院对该已付款数额亦予以确认，综上所述，一审法院确认建智公司已付款1373579元（1333579元+40000元）。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。

淮安市第二市政公司将淮安市现代有轨电车淮安区段建设清障工程之污水管网工程、淮安市淮安区白马湖水厂一期取水口、自流管线、厂外清水管线工程承包给建智公司，***与建智公司之间口头订立的有轨电车顶管项目、区域供水取水口顶管工程、区域供水建淮顶管工程等相关顶管项目分包合同，因***无建筑施工资质，相关顶管项目分包合同无效。工程已完工，***请求建智公司按照约定支付工程价款，一审法院予以支持。淮安市第二市政公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利。淮安市第二市政公司未提供证据证明其给付建智公司全部工程款，建智公司亦未提供证据证明淮安市第二市政公司已给付其全部工程款或实际欠款数额，故淮安市第二市政公司应在欠建智公司工程款范围内承担给付***工程款责任。

建智公司辩称***是建智公司施工工地负责人，并非实际施工人，但***与建智公司法定代表人刘峰曾签订工程款结算协议书、刘峰又在《工程量清单》上签字确认核对工程量，建智公司未提供充分证据可否定原告实际施工人身份，故一审法院认定建智公司与***之间形成建设工程分包关系，***系实际施工人。

***主张建智公司应支付工程款1412189.51元，并支付逾期付款利息（自2016年5月1日起至实际付清款项时止，以未付款为基数，按年息6%计算），建智公司对***诉讼请求不认可。一审法院经审查确认涉案工程总价款为2734768.51元，建智公司已付款1322579元，尚欠***1361189.51元（2734768.51元-1373579元）。***主张自2016年5月1日起计算逾期付款利息，因***与建智公司均推翻结算协议书，视为双方对付款时间无明确约定，故***主张以2016年5月1日为逾期付款计算节点一审法院不予以支持，且其主张利率计算无依据，一审法院确定自***向一审法院起诉之日即2018年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。淮安市第二市政公司作为发包人在其欠付建智公司工程价款范围内对***承担给付责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、建智公司在本判决生效后五日内给付***1361189.51元，并承担相应逾期付款利息（自2018年4月23日起按本金1361189.51元和中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、淮安市第二市政公司对第一项承担在欠付建智公司工程价款范围内给付***工程款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元（***已预交17850元），鉴定费28000元，共计45850元，由***负担645元，由建智公司负担45205元。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张***并非涉案工程的实际施工人，而系其雇佣的工程现场负责人，且其资金亦来源于建智公司。但上诉人并未提供足以证实上述主张的相应证据。且根据***在本案中的举证情况，足以证明其为诉争工程的实际施工人。故上诉人主张***并非诉争工程实际施工人，证据不足，本院不予采信。

关于涉案工程的工程价款，根据工程造价鉴定意见书，涉案工程总价款为2734768.51元，建智公司对该工程造价鉴定书未表意义，故一审法院认定涉案工程总价款为2734768.51元并无不当，本院予以确认。

建智公司还主张刘峰与***签订结算协议的行为仅仅是迫于当时信访压力，且并无公司盖章，故不能作为本案的定案依据。因双方一致认可该2016年3月24日的结算书已推翻，因此，该结算书仅作为双方之间存在建设工程分包关系的相关证据。本案中，认定***与建智公司之间形成建设工程分包关系，系综合双方的举证质证情况所作出的认定，而非仅以该分结算书作为定案依据。故上诉人的该上诉理由亦没有事实和法律依据。

综上所述，上诉人建智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17850元，由江苏建智建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　华　林

审 判 员　　马作彪

审 判 员　　李前兵

二〇一九年十月十二日

法官助理　　黄　忠

书 记 员　　陈锦蓉