某某与江苏建智建设工程有限公司、淮安市第二市政公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

江苏省淮安市淮安区人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏0803民初2392号

原告：***，男，1969年10月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：余元顺，江苏引航律师事务所律师。

被告：江苏建智建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区永怀东路33号（城东乡境内）。

法定代表人：刘峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。

被告：淮安市第二市政公司，住所地淮安市淮安区楚州大道188号。

法定代表人：邱文彬，该公司总经理。

原告***与被告江苏建智建设工程有限公司（以下简称建智公司）、淮安市第二市政公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月23日立案后，依法进行了审理。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款约145万元及逾期付款利息；2.本案诉讼费用和鉴定费用由被告承担。事实和理由：2014年3月，被告市政公司中标承建淮安区区域供水工程及有轨电车清障工程，因施工需要，将工程涉及有轨电车顶管项目、区域供水取水口顶管工程、区域供水建淮顶管分包等分包给被告建智公司完成，被告建智公司又将相关承接的相关顶管项目分包给原告完成施工，被告建智公司未与原告签订书面合同。2014年3月至2015年3月，原告完成了约定的全部分包工程，但被告建智公司未能及时与原告结算并付清全部工程款项。2016年3月24日，原告与被告建智公司达成《***与建智公司工程款结算协议书》，约定被告建智公司应在2016年4月底前按总价265万元付清工程余款，但被告建智公司未能依法约定履行付款义务，对原告实际完成的工程量及付款方式不予认可。原告多次通过被告市政公司协调，至2016年11底，在被告市政公司见证下，原告与被告建智公司签订《工程量清单》（此证据保存在被告市政公司黄总处），双方确认原告实际完成的工程量，并认可由原告完成结算，再由被告建智公司委托第三方进行审计，审计应于2017年3月20日前未完成。2017年1月23日，原告将书面决算书及电子文档交给被告建智公司，至今被告建智公司未能向原告提交合法有效的审计报告，以拖延结算付款时间。

原告主张其是实际施工人，称其所承包的的三项工程都是包工包料，都没有签订书面合同，都是原告和被告建智公司的法定代表人刘峰口头订立的合同，都无其他人在场，合同订立地都是在刘峰办公室。为证明其主张，主要提供以下证据：

1.淮安区人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察限期改正指令书》，责令***于2016年7月6日前支付樊玉祥等农民工工资367800元。2.淮安区住房和城乡建设局关于***信访事项的答复意见。3.原告***与被告建智公司法定代表人刘峰于2016年3月24日签订的工程款结算协议书。该协议书主要内容是建智公司与***所有工程款总价为265万元，***将所有上访文件在2016年3月25日必须全部撤回，并写出保证书不再上访。4.原告***与被告建智公司法定代表人刘峰于2016年11月30日核对工程量清单。该清单中共有四个部分：（1）经五路——接收井一座3m*4m*6m（高）内径壁厚40cm、工作井一座4m*6m*6.5m（高）内径壁厚50cm，顶管Ф800，水泥管182m（三级）；（2）经四路——顶管Ф800，水泥管80m（三级）;（3）取水口——工作井一座8m*8m*4.95m（高）内径壁厚40cm，接收井一座7.4m*9.2m*9m（高），顶管Ф1200、螺旋钢管144m；壁厚14cm.（4）建淮——工作井、圆井一座Ф8.5m内径高度6m，壁厚60cm，砖墙高度1m，壁厚50cm，接收井一座3m*4m*6.5m（高）内径壁厚40cm。5.混凝土送货单若干份。

被告建智公司辩称，1.被告没有将工程分包给原告，原告系被告公司派驻工地负责人，而非实际施工人，受原告雇佣，双方不存在分包关系；2.讼争工程所有的项目资金均是由被告筹措，原告没有提供任何资金；3.被告从2015年起每月发放原告工资18000元，平时还发放各种补贴；4.讼争工程所有的采购和设备租赁费以及工人工资均是由被告支付。综之，原告与被告之间不存在任何违法分包、非法转包的法律关系，原告履行的是正常的职务行为，依法驳回原告的诉讼请求。

被告主张其没有与原告订立过口头合同，原告不是实际施工人，是被告建智公司施工工地负责人，为证明其主张，提供以下证据：

1.涉案工程购买的材料费票据若干份。2.***出具给被告建智公司的收条若干份，每份收条上都注明资金用途及明细。3.发放涉案工程施工工人工资表和生活费票据若干份。4.证人柳某证言：***所负责施工的白马湖取水口工程井口不锈钢扶手栏栅是我施工的，材料也是我经手购买的。工程款已报销了，含工人工资，是刘峰给的钱。5.淮安区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》后，建智公司发放给施工人员报酬凭证，由***代发放，施工人员收到报酬后出具的收条在被告建智公司处。6.发放原告***的劳动报酬清单，2014年全年每月18000元，汇入***清浦兴福村镇银行卡上。

被告市政公司未答辩。

本院经审理认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。根据双方当事人提供的证据，综合分析后认为，原告***不符合实际施工人主体：一是原告***与被告建智公司没有书面签订过建设工程施工合同，也无证据证明口头订立过建设工程施工合同；二是作为实际施工人应当持有购买涉案工程的原建筑材料等相关凭证，而涉案工程购买的工程材料凭证基本上在被告建智公司处；三是证人柳某证言证明原告***与刘峰核对的工程量清单中取水口工程中的不锈钢扶手栏栅是被告建智公司出人出钱施工的，说明结算工程量清单中所列工程不是原告***独立施工完成；四是被告建智公司按月发放报酬给原告***，打入其银行卡上；四是被告建智公司在给付原告***每笔款项时，原告***出具的收条上都注明领款用途及明细，符合工地负责人报销相关费用的特征。五是被告持有为涉案工程施工人员放发报酬的凭证。综合全案，本院认为原告***不符合法律规定的实际施工人主体身份。因此，本案不属于建设工程施工合同纠纷。经本院释明后，原告仍坚持以建设工程施工合同纠纷为由进行诉讼并坚持相关的诉讼请求，其起诉属于事实和理由不明确，应予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告***起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　陈顺元

人民陪审员　　宋士勇

人民陪审员　　冯学忠

二〇一八年十月十六日

书　记　员　　李　卉