江苏业峰建设工程有限公司与***、南京福中高科技产业园有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终4437号

上诉人（原审被告）：江苏业峰建设工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇濑渚路19号-12。

法定代表人：芮玉根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月24日生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王灵燕，江苏秋林律师事务所律师。

原审被告：南京福中高科技产业园有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-10福中高科技产业园一号楼。

法定代表人：杨宗义，该公司执行董事。

上诉人江苏业峰建设工程有限公司（以下简称业峰公司）因与被上诉人***、原审被告南京福中高科技产业园有限公司（以下简称福中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

业峰公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求。事实和理由如下：一审法院判决上诉人业峰公司支付2950216.89元工程款缺乏事实依据。1、被上诉人***主张的工程总造价7237974.32元不是审定价，是被上诉人***与原审被告福中公司进行初步审计的价格，福中公司至今没有认可这个数字作为安装工程的审定价。同时，上诉人业峰公司与被上诉人***之间没有就涉案工程进行审计，7237974.32元不是上诉人业峰公司与被上诉人***之间确认的价款，不能以此计算欠付工程款的金额。2、被上诉人***向法庭提交的“福中徐庄软件研发生产基地4#楼2017年终分配计划表（水电安装班组、***）”，该表格内容反映的是2018年终分配计划金额，在与业主福中公司没有最终确定工程审定价之前，上诉人业峰公司暂按初审价以业主付款金额同比例支付给***，并无不当，不能就此推定上诉人业峰公司认可了7237974.32元，而上诉人业峰公司最终应支付给***的安装工程价款，应当是业主福中公司最终审定的工程价款或法院依法判令业主福中公司支付的工程价款。3、上诉人业峰公司与被上诉人***签订的《专业工程施工承包合同》第1页第2条（3)款约定“付款形式：同总包合同支付方式”；第4页第14条“工时及工程量的确认：由承包人按月将完成的工程量报监理，由监理和业主确认。对承包人未经监理和业主认可，超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，监理和业主不予计量”。根据合同约定，上诉人业峰公司与***约定了对工程量的认定是以业主福中公司确认的工程量进行结算，并根据总包合同的付款节点同比例支付。上诉人业峰公司是按双方的约定向***支付工程款，在与福中公司初步审计过程中，实际是业峰公司工作人员和***分别就土建和安装两部分与福中公司进行工程量的核对，双方都没有形成最终的审定意见，7237974.32元仅仅是安装工程的初审意见，目前业主福中公司对初审意见都予以否认。虽然一审判决确认合同无效，但双方对无效合同的签订均有过错，而双方对工程价款的给付约定是真实意思表示，根据公平原则，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上诉人业峰公司主张参照合同约定的工程款计价方式（工程量的认定方式）、计价标准等约定支付工程款，应当予以支持。4、同上理由，一审判决上诉人业峰公司在2019年1月2日起向被上诉人支付逾期付款利息也是缺乏事实依据的。5、上诉人业峰公司在与业主福中公司施工合同结算方面不存在怠于履行的责任，业峰公司一直积极行使权利，对欠付的工程进度款向法院提起诉讼并申请执行。对于工程结算积极要求进行工程量核对并督促业主福中公司进行审定，福中公司一直承诺在2019年年底审定，并办理竣工审批手续。在福中公司违反承诺后，上诉人业峰公司现已经向福中公司提起诉讼，主张涉案工程的总欠款，如果在与福中公司的案件中，法院认定的安装工程价款与7237974.32元有差异，显然对上诉人或被上诉人都是不公平的。

***辩称：第一，案涉工程的安装工程造价并非被上诉人单方作出的。工程竣工后，被上诉人与上诉人的工作人员共同参与结算，制作了水电安装结算书，交由上诉人与原审被告福中公司办理工程结算，当时的结算金额是900多万，没有得到福中公司的认可。上诉人与原审被告之间经过审计，最终确定水电安装造价为7237974.32元。被上诉人在一审中提交的结算审定书，就是上诉人提供给被上诉人的，该审定书与上诉人的工作人员李有头签字的分配计划表列明的工程造价是一致的，可见上诉人与原审被告福中公司均以认可该金额，上诉人也按该金额支付了部分款项。一审判决认定水电安装造价为7237974.32元的认定是正确的。第二，根据上诉人与被上诉人签订的专业工程施工承包合同，以及上诉人与原审被告之间的工程总承包合同的约定，上诉人应在工程结算后向被上诉人支付95%的工程款，竣工后5年付清全部款项，水电安装工程竣工已满5年，上诉人与原审被告没有提供任何证据证明被上诉人承包的水电安装工程存在质量问题，整体工程未能验收，被上诉人对此也不存在任何过错。一审判决判令上诉人支付全部未付款项是正确的，合同约定的付款方式是到某个阶段支付到一定比例，而非上诉人在收到原审被告福中公司的款项后，转手支付相应比例给被上诉人。换言之，福中公司对上诉人违约并不必然导致上诉人对被上诉人违约。合同通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，因此上诉人应按被上诉人向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。一审判决对利息的认定，无论是计算标准还是计算期间，都远低于被上诉人的实际损失。对于该项损失，被上诉人没有提起上诉。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

福中公司未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、业峰公司支付工程款2950216.89元以及逾期付款利息（按照年利率6.525%计算，自2015年5月1日起至实际付清之日止）；二、福中公司对业峰公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2013年6月28日，关于福中徐庄软件研发生产基地4#楼工程，业峰公司（承包单位、乙方）与福中公司（发包单位、甲方）签订了一份工程总承包合同，双方约定：

1、工程名称为福中徐庄软件研发生产基地4#楼工程，地点是在南京市玄武区福中高科技产业园内，内容是土建、安装及室外配套等，除了电梯由发包方直接发包外，其余施工图纸内的工作包括供应、安装、协调、管理、检测、调试、竣工以及缺陷修复等，承包方式为包工包料。开工日期具体按甲方开工令为准，合同工期总日历天数为390天，工程质量符合国家施工质量验收规范合格标准，固定总价（暂定）为7860万元，以双方确定的清标后总价为准，清标时间为3个月；

2、承包人向发包人承诺，按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。本协议中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋予的定义相同。

在合同后所附加的第三部分专用条款规定：

1、取得南京市建筑安装工程质量监督站竣工登记备案表后10个工作日内，付至合同总价款的70%（如因发包人原因，未能取得竣工登记备案表，则发包人应在发包人、设计院、监理及承包人四方验收通过后10个工作日内支付同比例工程款）；

2、经工程结算（自收到承包人完整有竣工结算资料后60日内审计完毕，发包人逾期提供审计报告则视为对承包人结算的认可）并承包人提供全部工程竣工图纸、竣工资料及全额发票后10个工作日内付至工程结算总价的95%;

3、工程结算总价的5%作为保修金，土建、水电安装部分两年质保期满后一周内付保修金的80%（无息），剩余部分5年保修期满后一周内付清（无息）。

同年12月31日，***（承包人）与业峰公司（发包人）签订一份专业工程施工承包合同，双方约定：

1、工程名称为南京福中徐庄软件基地4号楼，承包范围为4号楼水电安装施工，承包方式为成本单列、独立核算、包工包料、全额承包，内容包括水电预埋、安装、调试等，负责工程回访和质量保修、使用经检测合格的材料、编制每月进度计划和完成工作量报表、按规范进行施工工序报验和验收，及时、准确、完善做好工程技术资料并在工程竣工后15天内将通过质检站验收的资料装订成册；

2、承包人在承包期内，其承建的工程质量、安全、工期、资料等责任和义务，必须等同发包人和建设单位签订的建设工程施工合同中发包人应尽责任和义务。承包人向发包人缴纳总包管理费，按工程结算价的10%向发包人支付，承包人所承包安装工程的所有检测费用由承包人自行承担。付款形式同总包合同支付方式；

3、开工日期为2014年3月1日，竣工日期为开工后390个日历日，总工期为390天。工程质量必须达到优质结构标准，最终工程质量等级同总包合同要求。

2019年1月2日，在4#楼2017年终分配计划表（水电安装班组、***）上，业峰公司的员工李友头签字确认。该表载明：按整个项目合同分析，审核结果（土建）为73742893元，审核结果（安装）为7237974.32元，审核总价为80980867.32元，实收工程款为43100000元，付款比例为53.22%，安装班组应付款为3852227.119元、已付款为3563960元，上缴公司管理费10%为385222.71元，班组余款-96955.59元。

一审另查明：

1、2017年1月12日，***曾向江苏省农村信用社申请贷款350万元，种类为短期农村个体工商户贷款，年利率为6.525%。

2、2018年4月26日业峰公司的起诉状中载明：

（1）诉讼请求是要求福中公司给付工程进度款13041133.70元（清标价69487333.80元*70%-3560000元）、支付融资成本补贴4864113.37元、逾期付款违约金6060500元且确认业峰公司享有徐庄软件研发生产基地4#楼的优先受偿权；

（2）2013年6月28日，双方签订工程总承包合同，暂定总价为7860元，固定总价以双方确定的清标后总价为准，2015年2月6日双方确定清标价为69487333.80元。2015年10月22日，双方签订补充协议确定工程进度款的支付方式。2017年12月7日，4#楼工程已具备验收条件，业峰公司已经上报竣工报告，12月31日整改完成以后以及2018年3月23日，福中公司始终拖延验收，因此业峰公司起诉。

3、2018年11月23日一审法院作出的（2018）苏0102民初3949号民事调解书载明：

（1）2018年5月4日，业峰公司起诉福中公司要求给付工程款，在一审法院主持调解下，双方自愿达成和解；福中公司应给付业峰公司工程款1300万元，2018年12月22日前支付650万元，余款于2019年1月28日前付清；

（2）如果福中公司未按协议履行，业峰公司有权从处置徐庄软件研发生产基地4#楼工程所得价款中优先受偿。

一审审理中，***还提供了4#楼工程-安装结算审定书上下两册作为证据，目的是说明：***已按分包合同约定如期完成水电安装工程，并向业峰公司提供了结算材料，作为结算依据业峰公司又提供给福中公司，福中公司也已认可，该结算结果也与2017年终分配计划表中的金额一致。

业峰公司就此质证认为：该结算审定书***并未交给业峰公司，而是直接交给福中公司，在该结算审定书上也无任何业峰公司人员签字。

福中公司就此质证认为：双方之间没有任何承包合同关系，***分包工程没有经过福中公司确认，不能认可结算审定书的“三性”。

同时，***补充表示：

（1）在与业峰公司签订、履行分包合同过程中，***并不具备相应建筑工程许可资质属实；双方约定的开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年3月25日，验收日期是工程竣工后15日，质量保修期为2年，竣工登记备案10个工作日内工程款支付至70%，工程结算且提供全额发票后10个工作日支付至95%，2年质保期届满后支付至99%，竣工5年保修期满付清全部款项；

（2）***依约完成施工后，与业峰公司人员共同参与审计，且将结算审计书提供给福中公司，以该结算审定书作为依据，业峰公司又与福中公司进行结算。因福中公司不认可结算金额，双方间最终确定水电安装造价为7237974.32元，但未出具书面审计报告。2018年底在催要工程款时，为了说明已按照福中公司付款比例支付工程款给***，业峰公司将其与福中公司确定的结算审定书打印给***，虽然福中公司没有盖章，但是结算书的工程造价与“4#楼2017年终分配计划表”中的工程造价一致，因此该结算书业峰公司和福中公司实际已经认可，业峰公司应按结算书中的数额向***支付款项。现在水电安装竣工已近5年，保修期即将届满，因此在扣除10%管理费和已付款3563960元后，***要求业峰公司还应给付2950216.89元；

（3）涉案整体工程竣工时间***并不清楚，但是根据土建进度以及施工要求，***承建的水电安装工程已经竣工并已交付，关于工程质量以及竣工期限业峰公司和福中公司均没有异议，关于70%工程价款业峰公司也与福中公司达成和解且部分履行，因此应视为业峰公司认可整个工程质量（包括***的水电安装项目）。

同时，业峰公司补充表示：

（1）分包合同没有约定竣工日期，整个总包合同项目约定了竣工和验收日期，双方约定按照总包合同付款比例同等付款，没有约定付款期限或者按工程阶段来付款。在订立分包合同前***知道总包合同的付款约定，总包工程现未竣工备案，也未经过发包方、承包方、设计方、监理方等四方验收。在***起诉前福中公司给付总包工程款4310万元，诉讼中又支付100万元，付款比例是60%多，还有将近40%未付；

（2）2017年12月7日业峰公司已向福中公司提供竣工验收报告，12月21日经过质检部门初验，在十日内又进行了整改，但是福中公司拒绝竣工备案和验收。业峰公司起诉福中公司以后，在审理中双方达成调解，至此才将工程款支付约定至70%。但是截止2019年4月，民事调解书确定的付款义务中，福中公司仍有550万元未支付，业峰公司也已申请法院强制执行；

（3）按照总包合同约定，工程结算且出具报告后10日内，福中公司应将工程款支付至95%，但是福中公司始终拒绝提供结算报告，双方初步审计结果已经作出，但是福中公司拒绝出具书面报告。2017年12月工程已经完工，按照质检部门要求业峰公司重新整改，在福中公司又发函后业峰公司一直整改，直至2018年3月最后一次整改。至2019年6月时，涉案工程尚在2年质保期内，福中公司也未提出质量异议；

（4）涉案工程竣工以后至今没有实际使用，毛坯状态长期空置，福中公司既未装修也未正式入驻。分包合同的水电安装项目，必须与总包合同的项目整体验收，因此虽然***已经完成水电安装，但是必须等待整个项目全部完工，然后整体工程进行验收。

一审法院认为：***与业峰公司签订的施工承包合同，虽然是双方当事人真实意思表示，但是由于***并不具备建筑施工许可资质，已违反了法律和行政法规的禁止性规定，所以双方签订的施工合同虽然成立，但是并不产生法律效力；由于***事实上已经为业峰公司完成水电安装工程施工，业峰公司从***的施工行为中已经实际获得利益，基于公平原则业峰公司应当给予***相应对价。所以参照双方约定的工程价款数额，业峰公司应给付***剩余施工费用。

从2019年1月2日业峰公司确认的“4#楼2017年终分配计划表（水电安装班组、***）”来看，水电安装工程的审核结果为7237974.32元，业峰公司已向***付款3563960元，且认为***应上缴10%管理费为385222.71元。根据上述双方认可的审核结果，在7237974.32元的工程款总数中，扣除10%的款项723797.43元以后，剩余数额为6514176.89元，减去业峰公司已付款3563960元，剩余应给付的工程款为2950216.89元。

所以，***要求业峰公司给付剩余工程款2950216.89元以及逾期付款利息的主张，符合已查明的事实和法律规定，一审法院予以支持；但是该利息计算的起始时间，应自2019年1月2日***与业峰公司共同确认工程款审核之日起，超出该数额的***部分诉请，一审法院不予支持。

关于福中公司的付款义务。一审法院认为：

1、2013年6月28日，关于福中徐庄软件研发生产基地4#楼工程，业峰公司与福中公司签订的工程总承包合同约定，工期为390天，竣工备案后10个工作日内支付至70%，因发包人原因未竣工备案的四方验收后10个工作日内支付，收到承包人资料后60日内审计完毕，发包人逾期提供审计报告则视为认可，在承包人提供材料后10个工作日内支付至95%，剩余5%作为保修金，在土建、水电两年质保期满后一周内支付至99%，剩余1%在5年保修期满后一周内付清；

2、在本案审理中，业峰公司提供材料证明：包括涉案水电工程在内的整体工程，之所以拖延至今仍然未能及时竣工验收，是由于福中公司的消极不作为以及拒不履行付款义务，但是并未提供任何证据材料证明：在2020年1月1日前涉案水电工程在竣工后实际存在质量问题，同时***明确拒绝配合业峰公司完成后续竣工验收等事项。所以业峰公司的辩称意见，一审法院不予采信；

3、根据业峰公司与福中公司的约定，涉案整体工程暂定总价为7860万元，截至2019年1月2日，业峰公司认可涉案整体工程审核总价为80980867.32元，实收福中公司工程款为4310万元，无论该工程款是否已包括在（2018）苏0102民初3949号民事调解书的1300万元中，依据上述暂定总价和审定总价的总额，福中公司还应给付业峰公司剩余工程款的数额，均远超过业峰公司应给付***的剩余工程款数额。

所以，***要求福中公司在欠付范围内承担连带责任的主张，符合已查明的事实和法律规定，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、江苏业峰建设工程有限公司应于判决生效之日起十五日内给付***剩余工程款人民币2950216.89元以及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年1月2日起至2019年8月20日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月21日至江苏业峰建设工程有限公司实际付清之日止）；二、南京福中高科技产业园有限公司对江苏业峰建设工程有限公司的上述付款义务，在2950216.89元及其逾期付款利息的范围内承担连带责任；三、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36382元，由***负担6382元，江苏业峰建设工程有限公司负担30000元。***预交案件受理费的剩余部分30000元由一审法院退回，江苏业峰建设工程有限公司应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十五日内向一审法院交纳。

二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，且双方二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

二审中另查明，业峰公司于2020年4月23日以福中公司为被告向一审法院提起诉讼主张涉案项目工程款。目前该案尚在审理过程中。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人业峰公司是否应当向被上诉人***支付工程款2950216.89元；二、上诉人业峰公司是否应当从2019年1月2日起向被上诉人***支付逾期付款利息。

关于争议焦点一。本案被上诉人承包上诉人承包项目中的水电安装工程。现水电安装工程在数年前早已完工，上诉人承包的项目整体亦在数年前早已完工，但涉案工程目前尚未竣工验收，上诉人与福中公司亦尚未结算完毕。因以上事实的形成并非基于被上诉人的原因，且被上诉人承包的水电安装工程仅占上诉人承包项目中极小的一部分，加之上诉人在2019年1月2日就已经向被上诉人出具了工程款审核结果，故上诉人作为水电安装工程的发包人主张以双方约定的付款形式支付工程款明显对被上诉人不公，一审法院认定以被上诉认员工签字确认的审核结果作为双方结算的依据并无不当，即上诉人业峰公司应当向被上诉人***支付工程款2950216.89元。

关于争议焦点二。基于上述分析，上诉人关于涉案工程款尚未到付款节点其不用当支付利息的主张不能成立。因上诉人在2019年1月2日与被上诉人确认了工程款数额，故一审法院认定从该日起计算工程款利息并无不当，本院对上诉人的主张不予支持。

综上所述，上诉人业峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30402元，由上诉人江苏业峰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　龚　达

审判员　张卓慧

二〇二〇年八月三日

书记员　戴　苗