徐州双鼎建设工程有限公司与徐州志祥房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0312民初9157号

原告：徐州双鼎建设工程有限公司，住所地徐州市东苑民祥园9#11#13#西附房04。

法定代表人：董吉成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾荣玉，江苏宁致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁洪川，江苏宁致律师事务所律师。

被告：徐州志祥房产开发有限公司，住所地徐州市珠江东路19号。

诉讼代表人：徐州志祥房产开发有限公司破产管理人。

负责人：王帆。

委托诉讼代理人：孙丽红，江苏元封律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。

原告徐州双鼎建设工程有限公司（以下简称双鼎公司）与被告徐州志祥房产开发有限公司（以下简称志祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法由审判员ＸＸ适用简易程序公开开庭进行了审理。原告双鼎公司的法定代表人董吉成及委托诉讼代理人贾荣玉，被告志祥公司的委托诉讼代理人孙丽红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告双鼎公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款1164万元及利息（以1164万元为基数，从2013年9月1日起，按照月利率1.5%计算至付清之日止）；2、判令被告支付违约金120万元；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年2月1日，原告和案外人安宜建设集团有限公司（以下简称安宜公司）徐州分公司签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》一份，约定由原告对安宜公司总承包的位于铜山区珠江路的建筑工程项目中的消防工程进行施工。2016年3月29日，原告和安宜公司、江苏圣罗兰制衣有限公司签订《终止合同协议书》一份，该协议书第二条约定原告和安宜公司2013年2月1日签订的合同终止。后原告和被告签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，合同内容和安宜公司相同，后原告以安宜公司为被告索要工程款，要求江苏圣罗兰制衣公司、志祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任，徐州市铜山区人民法院认为起诉安宜公司主体不适格，裁定驳回原告诉请。现原告继续提起诉讼，请求依法判决。

被告志祥公司辩称，原告主张的工程款与实际并不符合，其主张的利息及违约金没有法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年2月1日，双鼎公司（乙方）与安宜公司徐州分公司（甲方）签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》二份。合同约定由原告承包徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程，承包范围为按甲方提供的徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程施工图纸及乙方完善、优化后经甲方确认的施工图、图纸会审记录范围规定的内容，以及经双方确认，徐州市铜山区消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案，具体施工内容共计13项。承包方式为包工包料，工程造价采用大包干方式，分别为1200万元和2800万元。超出合同范围外的子项内容，必须在施工前报甲方确认施工后由本项目监理公司和甲方签字盖章确认工程量，按双方确定的价格进行结算。

合同签订后，原告入场施工，于2014年停止施工，项目未实际完工。2016年3月29日，双鼎公司（丙方）、安宜公司（乙方）、江苏圣罗兰制衣有限公司（甲方）三方签署《终止合同协议书》，协议主要内容为：1、甲乙双方一致同意终止于2013年1月签订的《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》。2、乙丙双方一致同意终止2013年2月1日乙方徐州分公司与丙方签订的《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》。3、乙方同意丙方与甲方直接签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，以后该过程中的质量、安全、工期、付款及结算均与乙方无关。4、乙方已经支付丙方工程款200多万元，其中200万元作为乙方支付给丙方消防保证金，交给甲方的消防保证金由乙方与甲方结账，与丙方无关。

2016年3月30日，原告双鼎公司（乙方）与被告志祥公司（甲方）签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，约定由原告承包徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程，承包范围为按甲方提供的徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程施工图纸及乙方完善、优化后经甲方确认的施工图、图纸会审记录范围规定的内容，以及经双方确认，徐州市铜山区消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案，具体施工内容共计13项。承包方式为包工包料，工程大包干承包总价为人民币4000万元，北部三层市场区约2200万元、南部二栋高层及裙楼约1800万元。超出合同范围外的子项内容，必须在施工前报甲方确认施工后由本项目监理公司和甲方签字盖章确认工程量，按双方确定的价格进行结算。合同总价为按照审计后的价格下浮15%作为最终的结算价，开工前乙方应一次性向甲方缴纳工程保证金贰佰万元。合同第六条约定工程价款的支付：6.1南北部工程进度达20%时，甲方于一周内返还乙方的工程保证金；6.2南北部工程进度达50%时，甲方于一周内付至大包干总价的20%作为工程进度款；6.3南北部工程完工，经甲方、监理验收全部工程合格达到合格标准，甲方于一周内付至大包干造价的50%作工程进度款；6.4工程经消防管理部门验收合格且消防系统全部开通后，甲方于一周内付至大包干造价的95%作工程进度款，乙方须向甲方提交3份完整竣工图纸资料和结算资料；6.5余款5%作为质保金，若乙方无违约行为或其他质量问题，在保修期满后10天内支付；6.6以上所有应付款项，如超过30天不付，则应承担未付款项的利息（月息为1.5%）。6.7乙方必须在每次领取款项之前向甲方提交付款申请报告，甲方收到乙方付款申请报告之日起10个工作日内审核完毕，并按上述条款的约定向乙方付款。若甲方对乙方提交的付款申请报告存有异议，应在收到报告之日起10个工作日内书面通知乙方，由双方协商确定后再行付款。6.8甲方向乙方付款时，乙方须向甲方提供相当于甲方付款金额的合法有效的发票，否则甲方有权拒绝付款。合同第七条现场签证与结算中的7.2.2项约定本工程的工程量按施工图纸及甲方变更签证计算，乙方在实体及资料完成自检合格后，提交书面验收报告，由甲方在30个工作日内进行竣工验收。工程师和甲方收到乙方提交的完整工程竣工结算资料后60个工作天内，由甲方按照乙方实际完成并通过验收合格的工程量、甲方签证及本合同核实审定工程总价结算完毕，双方应按工程结算总价进行结算。合同第十一条违约责任约定甲方因自身原因不能按时付款的，经过合理催告后（一般为15天），每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之二的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。该合同还对其他事项进行了详细约定且该合同的内容与双方公司与安宜公司签订的合同内容基本一致。双方签订合同后，双鼎公司实际并未施工。2016年7月1日，志祥公司的工作人员李吉夫向双鼎公司出具收条，载明：今收到徐州双鼎建设工程有限公司从2013.3.1-2014.4.30形象进度工程款单据壹份，具体价格及款项有上海总部核算部门核算为准（目前已完成工程量上报价款为1164万元）。志祥公司认为李吉夫只是现场临时共，不具有签收材料的权利。本院于2018年5月受理志祥公司破产清算一案，现该案正在破产清算中。

2018年1月，双鼎公司向本院提起诉讼，其诉讼请求为：判令安宜公司支付工程款1164万元及利息、违约金120万元，江苏圣罗兰制衣有限公司及志祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本院于2018年9月5日作出（2018）苏0312民初12号民事裁定，认为双鼎公司与安宜公司之间的合同已经终止，双方一致同意不再与安宜公司有关，安宜公司不再是合同主体，因此双鼎公司起诉安宜公司主体错误，于是裁定驳回了双鼎公司的起诉，该裁定书已经生效。现双鼎公司再次向本院诉讼，形成本诉。

另查明：庭审中，双鼎公司自认其不具有消防工程施工资质，且其施工过程中未形成工程联系单及变更单等施工资料。庭审后，双鼎公司提供的证人蒋某到庭陈述：蒋某系志祥公司在涉案工程的管理人，涉案工程在2014年年底正式停工，双鼎公司曾向其提供了申请工程进度款的申报资料，该申报资料系双鼎公司自行制作后交由志祥公司审核，提交的资料中不包括施工图纸、施工方案及分部分项验收等工程资料。本院在庭审后向原告双鼎公司释明，其应申请对其施工完成的工程价款进行司法鉴定，但双鼎公司坚持不申请司法鉴定。

本案争议焦点为：双鼎公司提交给志祥公司的工程进度款申报资料能否作为确定其工程价款的依据。

关于该争议焦点，原告双鼎公司认为涉案工程停工责任不在于双鼎公司，其已经向志祥公司提交了工程进度款申报资料，志祥公司未及时审核且未提出异议，应视为其认可双鼎公司的申报资料。被告志祥公司主张应由原告双鼎公司提交已完成工程量的结算资料由志祥公司予以审核，原告提交的证据不足以证明其主张的工程价款，且原告实际完成的工程价款与其主张严重不符。本院认为，原告双鼎公司提供的证据不足以证明其已完工部分的工程价款为1164万元，理由如下：

第一，原告双鼎公司向被告志祥公司提供的仅是工程进度款的申报资料，针对的是工程施工过程中志祥公司应支付的工程进度款。现因志祥公司进入破产清算程序，双鼎公司与志祥公司之间的合同不能继续履行，因此双方应进行最终的工程价款结算。双鼎公司主张其申报的工程进度款作为工程结算价，缺乏法律和事实依据。

第二，根据蒋某的证言，双鼎公司并未提供施工图纸、施工方案、分部分项验收材料等相关资料，双鼎公司亦认可施工过程中未产生工程联系单、工程变更单等施工资料，在涉案工程现状仍然存在的情况下，可以通过工程造价司法鉴定确定双鼎公司施工工程的价款。

第三，李吉夫出具的收条亦载明原告双鼎公司提交的为工程形象进度款单据，且该单据需要被告志祥公司进行审核。在被告志祥公司未对该申请予以审核的情况下，原告的申报资料不能作为双方结算价款的依据。

第四，关于双鼎公司提出的志祥公司未及时审核亦未提出异议，应视为其认可申报价款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款适用的前提是双方当事人在合同中明确约定发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。而本案中，双鼎公司与志祥公司在合同中并未明确有此约定，因此志祥公司对原告的申报不予答复不能视为其认可申报价款。志祥公司未及时审核应承担支付利息等相应的违约责任，亦不能推定其对申报价款的认可。原告双鼎公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

第五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告双鼎公司作为涉案工程承包人主张工程价款，其对工程价款数额负有举证责任。在双鼎公司提供的现有证据不足以证明工程价款的情况下，本院向其释明应由其申请对已完工工程的造价进行司法鉴定，但双鼎公司明确拒绝申请司法鉴定，因此应由其承担举证不能的不利法律后果。

综上所述，原告双鼎公司提供的证据不足以证明其已完工的工程价款为1164万元，且在本院释明后仍拒绝申请司法鉴定，应由其承担举证不能的不利法律后果，本院对其诉讼请求不予支持。因双鼎公司不具有相应的施工资质，双方签订的合同应当为无效合同，双方约定的违约金亦不具有法律约束力，因此双鼎公司主张违约金亦缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告徐州双鼎建设工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费136093元，减半收取68046.5元，由原告徐州双鼎建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院,同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。

审判员　　ＸＸ

二〇一九年一月九日

书记员　　冀翼