徐州双鼎建设工程有限公司与徐州志祥房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)苏03民终1011号

上诉人（原审原告）：徐州双鼎建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市东苑民祥园9#11#13#西附房04。

法定代表人：董吉成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余庆民，江苏同瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州志祥房产开发有限公司，住所地江苏省徐州市珠江东路19号。

诉讼代表人：徐州志祥房产开发有限公司破产管理人。

负责人：王帆。

委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。

上诉人徐州双鼎建设工程有限公司（以下简称双鼎公司）因与被上诉人徐州志祥房产开发有限公司（以下简称志祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双鼎公司法定代表人董吉成及该公司委托诉讼代理人余庆民、被上诉人志祥公司的委托诉讼代理人陈红喜到庭接受询问。本案现已审理终结。

双鼎公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由志祥公司承担；事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院认定双鼎公司向志祥公司提交的材料只是工程进度款申报材料，属于认定事实不清。双鼎公司向志祥公司提交的材料不是简单的工程进度款申报表，该材料还包含工程预算材料及经过项目部经理郭友贵、天平监理公司总监确认的工程量及工程进度款，材料上均写明“情况属实”并由监理方盖章及项目部盖章，工程监理方及项目负责人足以证实上述事实。一审证人蒋某1也出庭证实上述材料均交给志祥公司进行审计，现志祥公司故意不提供上述材料，隐瞒案件事实。一审双鼎公司申请法院调取志祥公司收取的工程进度款材料，但一审法院并没有实际调取，草率认定该证据不存在，明显违背法律规定。若一审法院查明双鼎公司递交的材料包含的内容，可以证实双鼎公司完成的工程量及工程进度款。一审法院在未查清事实的情况下，以递交的材料为工程进度申报材料、不足以证实工程量为由，驳回双鼎公司诉请，明显缺乏依据。2、志祥公司一审辩称书写收条的李吉夫系公司临时工，根本不符合事实。李吉夫系志祥公司工程负责人，该工程不仅包括消防工程，还包括土建等其他工程。土建等工程递交工程进度材料时，均系李吉夫收取，该材料均保存在破产管理人处，志祥公司破产管理人刻意隐瞒事实。一审双鼎公司提交的收条可以证实双鼎公司将工程进度材料交给志祥公司，志祥公司故意不提供工程量材料，造成双鼎公司无法进行结算。一审法院并没有查清收条出具主体身份及收到材料具体内容。3、一审法院认定工程现状仍然存在，属于认定事实不清。该工程于2013年开工，2014年因志祥公司资金短缺无法继续施工。截止一审诉讼之日，很多原材料被偷及丢失。双鼎公司期间多次报警，证实施工现场被偷，辖区派出所出警记录可以证实。双鼎公司实际完成的工程量与目前遗留的工程量不一致，现场工程无法反映双鼎公司当初完成的实际工程量，工程造价司法鉴定对双鼎公司不公平；一审法院以工程现状仍然存在、双鼎公司不申请鉴定为由，驳回双鼎公司的全部诉讼请求，没有事实和法律依据。4、在志祥公司未及时审核、亦未提出书面异议的情况下，视为支付工程款条件成就，应以申报的价款支付工程款；按照合同第6.8条的约定：“若甲方对乙方递交的付款申请报告存有异议，应在收到报告之日起10个工作日内书面通知乙方。”依据《住建部第16号令》第18条第2款的规定：“非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。”双鼎公司向志祥公司提交了完整的工程进度款材料，志祥公司也未在异议期内向双鼎公司提交任何书面异议材料，更未依法委托工程造价咨询企业出具任何意见，本案符合双方约定的支付工程款的条件。在支付工程款条件已经成就的情况下，志祥公司应当按照申报的价款支付工程款。一审法院以合同未明确约定、不视为认可申报价款为由，判决驳回诉请，属于适用法律错误。综上，一审法院未查清案件事实，双鼎公司提交的证据足以证实工程价款，一审法院以未申请工程造价司法鉴定为由驳回双鼎公司的全部诉讼请求，没有事实与法律依据。请求二审法院在查清案件事实的前提下，依法予以改判或发回重审。

志祥公司答辩称：本案双鼎公司主张一千多万工程价款，据破产管理人了解，该数额与实际完成的工程量相差巨大。一审中，志祥公司多次与双鼎公司沟通，要求双鼎公司申请工程造价鉴定，但最终双鼎公司拒绝进行工程造价鉴定。志祥公司认为由于双鼎公司原因未申请鉴定，一审法院判决驳回双鼎公司请求合理。二、双鼎公司不具备消防施工资质。根据双方签订的合同，需双鼎公司到消防部门进行图纸审批。双鼎公司既不具备消防施工资质，也没有将图纸进行审批。双鼎公司完成的工程量，即使审核出造价鉴定的数额，也不符合支付条件。因为工程不可能通过验收。三、双鼎公司一审提交的工程进度款申报材料复印件，该材料原件不在破产管理人处，双鼎公司主张材料在破产管理人处不符合事实。依据最高人民法院（2005）民一他字第23号批复的规定，“在承包人提交完整的竣工结算文件的情况下，如果双方合同中明确约定发包方在约定期限内不予答复，可以视为认可竣工结算文件。”涉案工程没有进行竣工验收，双方签订的合同中也没有“在约定期限内不予答复、可以视为认可竣工结算文件”的约定。本案不能视为志祥公司默认工程结算价款。双鼎公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

双鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令志祥公司支付工程款1164万元及利息（以1164万元为基数，从2013年9月1日起，按照月利率1.5%计算至付清之日止）；2、判令志祥公司支付违约金120万元；3、诉讼费用由志祥公司负担。事实和理由：2013年2月1日，双鼎公司和案外人安宜建设集团有限公司（以下简称安宜公司）徐州分公司签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》一份，约定由双鼎公司对安宜公司总承包的位于铜山区珠江路的建筑工程项目中的消防工程进行施工。2016年3月29日，双鼎公司和安宜公司、江苏圣罗兰制衣有限公司签订《终止合同协议书》一份，该协议书第二条约定双鼎公司和安宜公司2013年2月1日签订的合同终止。后双鼎公司和志祥公司签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，合同内容和安宜公司合同相同。后双鼎公司以安宜公司为被告索要工程款，并要求江苏圣罗兰制衣公司、志祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院认为起诉安宜公司主体不适格，裁定驳回双鼎公司诉请。现双鼎公司继续提起诉讼，请求依法判决。

一审法院查明：2013年2月1日，双鼎公司（乙方）与安宜公司徐州分公司（甲方）签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》二份。合同约定由双鼎公司承包徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程，承包范围为按甲方提供的徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程施工图纸及乙方完善、优化后经甲方确认的施工图、图纸会审记录范围规定的内容，以及经双方确认、徐州市铜山区消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案，具体施工内容共计13项。承包方式为包工包料，工程造价采用大包干方式，分别为1200万元和2800万元。超出合同范围外的子项内容，必须在施工前报甲方确认施工后由本项目监理公司和甲方签字盖章确认工程量，按双方确定的价格进行结算。

合同签订后，双鼎公司入场施工，2014年停止施工，项目未实际完工。2016年3月29日，双鼎公司（丙方）、安宜公司（乙方）、江苏圣罗兰制衣有限公司（甲方）三方签署《终止合同协议书》，协议主要内容为：1、甲乙双方一致同意终止于2013年1月签订的《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》。2、乙丙双方一致同意终止2013年2月1日乙方徐州分公司与丙方签订的《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》。3、乙方同意丙方与甲方直接签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，以后该过程中的质量、安全、工期、付款及结算均与乙方无关。4、乙方已经支付丙方工程款200多万元，其中200万元作为乙方支付给丙方消防保证金，交给甲方的消防保证金由乙方与甲方结账，与丙方无关。

2016年3月30日，双鼎公司（乙方）与志祥公司（甲方）签订《徐州圣罗兰科技博览城项目消防安装施工承包合同书》，约定由双鼎公司承包徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程，承包范围为按甲方提供的徐州圣罗兰科技博览城项目消防工程施工图纸及乙方完善、优化后经甲方确认的施工图、图纸会审记录范围规定的内容，以及经双方确认、徐州市铜山区消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案，具体施工内容共计13项。承包方式为包工包料，工程大包干承包总价为人民币4000万元，北部三层市场区约2200万元、南部二栋高层及裙楼约1800万元。超出合同范围外的子项内容，必须在施工前报甲方确认施工后由本项目监理公司和甲方签字盖章确认工程量，按双方确定的价格进行结算。合同总价为按照审计后的价格下浮15%作为最终的结算价，开工前乙方应一次性向甲方缴纳工程保证金贰佰万元。合同第六条约定工程价款的支付：6.1南北部工程进度达20%时，甲方于一周内返还乙方的工程保证金；6.2南北部工程进度达50%时，甲方于一周内付至大包干总价的20%作为工程进度款；6.3南北部工程完工，经甲方、监理验收全部工程合格达到合格标准，甲方于一周内付至大包干造价的50%作工程进度款；6.4工程经消防管理部门验收合格且消防系统全部开通后，甲方于一周内付至大包干造价的95%作工程进度款，乙方须向甲方提交3份完整竣工图纸资料和结算资料；6.5余款5%作为质保金，若乙方无违约行为或其他质量问题，在保修期满后10天内支付；6.6以上所有应付款项，如超过30天不付，则应承担未付款项的利息（月息为1.5%）。6.7乙方必须在每次领取款项之前向甲方提交付款申请报告，甲方收到乙方付款申请报告之日起10个工作日内审核完毕，并按上述条款的约定向乙方付款。若甲方对乙方提交的付款申请报告存有异议，应在收到报告之日起10个工作日内书面通知乙方，由双方协商确定后再行付款。6.8甲方向乙方付款时，乙方须向甲方提供相当于甲方付款金额的合法有效的发票，否则甲方有权拒绝付款。合同第七条现场签证与结算中的7.2.2项约定本工程的工程量按施工图纸及甲方变更签证计算，乙方在实体及资料完成自检合格后，提交书面验收报告，由甲方在30个工作日内进行竣工验收。工程师和甲方收到乙方提交的完整工程竣工结算资料后60个工作天内，由甲方按照乙方实际完成并通过验收合格的工程量、甲方签证及本合同核实审定工程总价结算完毕，双方应按工程结算总价进行结算。合同第十一条违约责任约定甲方因自身原因不能按时付款的，经过合理催告后（一般为15天），每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之二的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。该合同还对其他事项进行了详细约定且该合同的内容与双方公司与安宜公司签订的合同内容基本一致。双方签订合同后，双鼎公司实际并未施工。2016年7月1日，志祥公司的工作人员李吉夫向双鼎公司出具收条，载明：今收到徐州双鼎建设工程有限公司从2013.3.1-2014.4.30形象进度工程款单据壹份，具体价格及款项有（由）上海总部核算部门核算为准（目前已完成工程量上报价款为1164万元）。志祥公司认为李吉夫只是现场临时工，不具有签收材料的权利。一审法院于2018年5月受理志祥公司破产清算一案，现该案正在破产清算中。

2018年1月，双鼎公司向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：判令安宜公司支付工程款1164万元及利息、违约金120万元，江苏圣罗兰制衣有限公司及志祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院于2018年9月5日作出（2018）苏0312民初12号民事裁定，认为双鼎公司与安宜公司之间合同已经终止，双方一致同意不再与安宜公司有关，安宜公司不再是合同主体，因此双鼎公司起诉安宜公司主体错误，于是裁定驳回了双鼎公司的起诉，该裁定书已经生效。现双鼎公司再次向一审法院诉讼，形成本次诉讼。

一审另查明：双鼎公司自认其不具有消防工程施工资质，且其施工过程中未形成工程联系单及变更单等施工资料。庭审后，双鼎公司提供的证人蒋某2到庭陈述：蒋某2系志祥公司在涉案工程的管理人，涉案工程在2014年年底正式停工，双鼎公司曾向其提供了申请工程进度款的申报资料，该申报资料系双鼎公司自行制作后交由志祥公司审核，提交的资料中不包括施工图纸、施工方案及分部分项验收等工程资料。一审法院向双鼎公司释明，其应申请对其施工完成的工程价款进行司法鉴定，但双鼎公司坚持不申请司法鉴定。

一审法院认为：

本案争议焦点为：双鼎公司提交给志祥公司的工程进度款申报资料能否作为确定其工程价款的依据。

关于该争议焦点，双鼎公司认为涉案工程停工责任不在双鼎公司，其已经向志祥公司提交了工程进度款申报资料，志祥公司未及时审核且未提出异议，应视为其认可双鼎公司的申报资料。志祥公司主张应由双鼎公司提交已完成工程量的结算资料，由志祥公司予以审核，双鼎公司提交的证据不足以证明其主张的工程价款，且双鼎公司实际完成的工程价款与其主张严重不符。一审法院认为，双鼎公司提供的证据不足以证明其已完工部分的工程价款为1164万元，理由如下：

第一，双鼎公司向志祥公司提供的仅是工程进度款的申报资料，针对的是工程施工过程中志祥公司应支付的工程进度款。现因志祥公司进入破产清算程序，双鼎公司与志祥公司之间的合同不能继续履行，因此双方应进行最终的工程价款结算。双鼎公司主张其申报的工程进度款作为工程结算价款，缺乏法律和事实依据。

第二，根据蒋某2的证言，双鼎公司并未提供施工图纸、施工方案、分部、分项验收材料等相关资料，双鼎公司亦认可施工过程中未产生工程联系单、工程变更单等施工资料，在涉案工程现状仍然存在的情况下，可以通过工程造价司法鉴定确定双鼎公司施工工程的价款。

第三，李吉夫出具的收条亦载明双鼎公司提交工程形象进度款单据，且该单据需要志祥公司进行审核。在志祥公司未对该申请予以审核的情况下，双鼎公司的申报资料不能作为双方结算价款的依据。

第四，关于双鼎公司提出的志祥公司未及时审核、亦未提出异议，应视为其认可申报价款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款适用的前提是双方当事人在合同中明确约定发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。本案中，双鼎公司与志祥公司在合同中并未明确有此约定，因此志祥公司对双鼎公司的申报不予答复不能视为其认可申报价款。志祥公司未及时审核应承担支付利息等相应的违约责任，亦不能推定其对申报价款的认可。双鼎公司的该项主张不能成立，不予支持。

第五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双鼎公司作为涉案工程承包人主张工程价款，其对工程价款数额负有举证责任。在双鼎公司提供的现有证据不足以证明工程价款的情况下，一审法院向其释明应由其申请对已完工工程的造价进行司法鉴定，但双鼎公司明确拒绝申请司法鉴定，因此应由其承担举证不能的不利法律后果。

综上所述，双鼎公司提供的证据不足以证明其已完工的工程价款为1164万元，且在一审法院释明后仍拒绝申请司法鉴定，应由其承担举证不能的不利法律后果，对其诉讼请求不予支持。因双鼎公司不具有相应的施工资质，双方签订的合同应当为无效合同，双方约定的违约金亦不具有法律约束力，因此双鼎公司主张违约金亦缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回徐州双鼎建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费136093元，减半收取68046.5元，由徐州双鼎建设工程有限公司负担。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：双鼎公司主张按李吉夫出具收条中注明数额1164万元计算本案工程价款，是否符合相关法律规定。

二审中，双鼎公司提交如下证据：

1、工程款申请表（复印件）、进度情况表（复印件）、消防预算书（复印件）。证明双鼎公司完成的工程量，不仅经过施工方核算，且经过项目监理部门核实，工程总监核实并签字。证明双鼎公司已完成1164万元工程量属实。

2、一审法院（2016）苏0312民初5568号判决书（打印件）。该判决查明徐州圣罗兰工业博览城项目投资主体由江苏圣罗兰置业公司变更为志祥公司。证明志祥公司由江苏圣罗兰公司和徐州佳园化工有限公司共同出资设立并接手徐州圣罗兰科技博览城项目，志祥公司主体适格。

3、最高院（2015）民抗字第36号判决书（打印件）。证明即使施工方没有施工资质，发包人也应当支持相关利息损失。

被上诉人志祥公司质证意见：证据1真实性无法确认。该材料是审报付款材料，不能作为结算依据。本案应通过工程造价鉴定来确认工程款数额；即使鉴定出工程造价，是否符合工程价款支付条件，由法院来判定。证据2与本案没有关联性。证据3参考案例与本案没有关联性，系网络下载打印件，对内容真实性不认可。

被上诉人志祥公司二审未提交新证据。

本院认证意见：对双鼎公司提交的证据1、证据3的形式真实性予以认定。对证据2的真实性予以认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

2016年7月1日志祥公司李吉夫向双鼎公司出具收条一份，收条内容为“今收到双鼎公司2013年3月1日至2014年4月30日形象进度工程款单据一份，具体价格及款项由上海总部核算部门核算为准（目前已完成工程量上报价款为1164万元）。”根据双鼎公司庭审中出具的《工程申报表》：“本次申请付款数额为1164万元。”可见，该1164万元单据为进度款单据，不是竣工最终结算价款。现因志祥公司进入破产程序，合同能否继续履行情形不明，涉案工程停工数年时间。双鼎公司再以进度款名义要求支付款项的主张不能成立。另外，李吉夫在收条上注明“具体价格及款项由上海总部核算部门核算为准”的内容，上述文字不能表明志祥公司对上述收条中注明的数额1164万元没有任何异议。双鼎公司有关志祥公司对1164万元进度款没有任何异议的理由不能成立。本案双鼎公司主张的1164万元的组成情形不明，没有相应现场签证单等材料予以印证。根据志祥公司破产管理人相关意见，双方合同无法继续履行，故双方应进行最终结算。现双鼎公司经一审法院释明，拒绝对已经完工的工程量进行造价司法鉴定，根据双鼎公司提供的现有材料不能具体确定其已完工部分工程量及工程价款，说明本案结算工程价款的条件尚不成就，故本案双鼎公司的起诉应予以驳回。当事人可以按照相关法律规定，就双方之间的纠纷，通过司法鉴定、审计等方式另行予以解决。

综上所述，上诉人双鼎公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9157号民事判决。

二、驳回徐州双鼎建设工程有限公司的起诉。

一审案件受理费136093元，由一审法院退还。

二审案件受理费136093元，由本院予以退还。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　苏　团

二〇一九年七月八日

书记员　李　婕