江苏宁兴建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鄂10民终1918号 上诉人（原审被告）：江苏宁兴建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江东中路303号03幢2**1709室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，江苏天***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年6月13日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：***，江苏择善律师事务所律师。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江边路3号。 负责人：**，该公司总经理。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。 法定代表人：***，该公司董事长。 二原审被告共同委托诉讼代理人：**，女，公司员工。 上诉人江苏宁兴建设工程有限公司（以下简称宁兴公司）因与被上诉人***、原审被告中交第三航务工程局有限公司南京分公司（以下简称中交三航局南京分公司）、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2021)鄂1002民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁兴公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2021)鄂1002民初2317号民事判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院未就本案双方的争议焦点进行实质性审理，程序违法。本案为建设工程施工合同纠纷，其中工程价款金额、已付工程款是本案的争议焦点。本案于2022年5月27日进行了第二次开庭审理并完成了法庭辩论，而此次审理并未将案涉工程价款、已付工程款作为争议焦点，亦未实质性审理案涉工程的工程价款，更未涉及到宁兴公司已付工程款的审理。庭审结束后，宁兴公司按照法庭要求提交了多达数百页的付款凭证，该证据中既包括工程价款的计算，也包括已付工程款的统计及相应凭证。但一审法院并未就该组证据组织双方进行质证，也未将对方的质证意见主动告知宁兴公司。因本案工程的施工及人员本身就存在复杂性，宁兴公司提供的证据未经双方充分的举证、质证，导致一审法院就相关事实认定不清。二、一审法院未就本案双方的争议焦点进行实质性审理，导致事实认定不清。1.宁兴公司主张扣除超领部分的材料费用153493元事实清楚，证据充分，一审未予认定明显与事实不符。首先，宁兴公司与***签订的《工程施工合同》第九条第1.1款约定在工程款中扣除，由此可见，宁兴公司主张超领部分材料扣除符合双方的合同约定。其次，一审中，宁兴公司提供了《荆州318工程分包单位材料结算表》，该表系宁兴公司与总包单位中交第三航务工程局有限公司就案涉工程的领料进行的结算，该份证据充分体现了***在施工过程中材料领用的情况。由此可见，案涉工程材料超领的情况客观存在。最后，一审法院已认定案涉工程均由***施工，而作为施工人对建筑材料的使用量起着决定性的作用。既然案涉工程均由***施工，且材料确实存在超领的情况下，一审法院未支持宁兴公司扣减请求明显与事实不符。2.一审法院未对案外人**领款、后勤班组、宁兴公司垫付的费用等予以认定，严重与事实不符；（1）案外人**领取的款项340500元应计入宁兴公司的已付款。首先，宁兴公司与***就截止2018年2月7日的已付款进行核对时，***确认宁兴公司于2017年3月28日向案外人**支付的3万元、2017年4月21日支付的5万元以及2018年2月9日支付的111775元均为宁兴公司的已付工程款。由此可见，***已认可案外人**有权代为领取款项。其次，宁兴公司一审提供的**领款证据中包含2018年8月30日领取2万元，***亦提供了“草包”于当日向其转账2万元的记录。由此可看出，案外人**领取款项后直接支付给***，进一步说明案外人**有权代***收取款项。最后，案外人**与宁兴公司之间不存在劳动合同关系，且宁兴公司已有员工**在现场管理的情况下，再另行聘用案外人**进行现场管理明显与常理不符。同时，宁兴公司与***签订的合同单价中包括管理费，如***否定在2018年2月7日后**代其履行现场管理职责，则相应的管理费用应从***工程款中扣除。（2）宁兴公司支付的后勤工资395700元应计入宁兴公司的已付款。首先，从***提供的证据来看，案涉工程班组包括架桥机班组、外模安装班组、混凝土班组、钢筋制安及内模安装班组、后勤班组等组成，由此可见，后勤班组系工程施工的必不可少的一部分。其次，宁兴公司提供的《代为支付后勤人工工资协议》、《收条》中载明了后勤班组人员包括***、***等。2018年2月7日以后，上述后勤人员仍在现场进行工作，且后续的后勤人员的工资表均由案外人**签字予以确认。最后，如前述，后勤班组系施工不可缺少的一部分，而根据双方签订的合同中载明双方约定的综合单价包括***为实施和完成合同工程所需的劳务、材料等以及***的管理费、间接费等一切费用，因此，为施工而服务的后勤班组费用亦包括在合同价款内。现***仅仅就后勤班组做简单的否认，并未提供任何证据予以证明其2018年2月7日以后雇佣的后勤班组的名单。如，***主张后勤班组为宁兴公司自行聘用，则宁兴公司不能按照合同的约定计取全部价款。（3）宁兴公司垫付生产杂支、伙食费及其他费用563402元应计入宁兴公司的已付款。首先，根据双方签订的合同中载明双方约定的综合单价包括***为实施和完成合同工程所需的劳务、材料等以及***的管理费、间接费等一切费用。宁兴公司与***就截止2018年2月7日的已付款进行核对时所涉及的**的代付款项包括前期的生产杂支、伙食费等。由此可见，案涉工程的生产杂支、伙食费等均由***承担。其次，如***一审中所述，2018年春节复工后，宁兴公司现场负责人**打电话要求其确认各班组的承包协议，后宁兴公司与***的各班组签订施工协议，由此可见，该协议中的内容明确约定伙食费由宁兴公司承担，系***的意思表示。同时，如***所述，该工程从开工至竣工均由其人员进行施工，实际上施工协议系约束***与各班组，因此，在施工协议中所涉及的伙食费最终亦应由***承担。最后，如***否认宁兴公司代垫费用，则***应提供其于2018年2月7日以后所有关于现场杂支、伙食费开销的凭证。同时，双方签订的合同单价中包括管理费、间接费等，而宁兴公司代垫的费用均用于现场施工的，***的工程款中应扣除相应管理费、间接费。（4）***借用款项706940元截止至2018年2月7日产生的借款利息应计入宁兴公司的已付款。首先，2017年1月19日，***向宁兴公司出具借条载明其财务能力有限借款706940元，利息为月息2%。由此可见，宁兴公司与***之间存在真实的借贷合意。其次，双方对账的时间为2018年2月7日，即在该时间点双方就上述借款作为已付工程计入，而该笔借款在2017年1月19日至2018年2月7日之间已产生的利息177206元。根据法律规定，民事权利的放弃需有明确约定或法律规定，但就本案中，宁兴公司从未表示该借款自2018年2月7日作为工程款后放弃向***主张前期已产生的利息。最后，2018年2月5日，宁兴公司、***以及各班组签订的代付款协议、***，明确载明，2018年2月5日前，***未支付***、***任何款项，支付**一51900元。由此可见，***向宁兴公司借用的706940元并未支付案涉工程的对外款项，该款项为***为借钱支付其他工程的欠款。（5）宁兴公司支付各班组合同外的工程款39820元应计入宁兴公司的已付款。首先，如前述，案涉工程由***进行实际施工，相关的现场施工安排也是由***组织，因此，应***要求而导致现场各班组超出合同外的工作量理应由***承担。其次，宁兴公司、***均已认可案涉工程存在合同外的施工内容，涉及到的工程价款为355079元，且该款项已经计入***的最终结算中。宁兴公司与各班组的结算实为***与各班组的就整个施工的最终结算，因此，该结算中所涉及的合同外的施工内容亦为***主张的合同外的施工内容。故宁兴公司支付各班组合同外的工程款39820元应计入宁兴公司的已付款。综上所述，一审法院程序违法导致认定事实不清，请求查明事实，依法改判。 ***答辩称，一、宁兴公司上诉称“一审法院未就本案双方的争议焦点进行实质性审理，程序违法”毫无事实和法律依据。1.本案系建设工程施工合同纠纷。第一次庭审，宁兴公司故意虚假**，干扰审判活动。第二次庭审，宁兴公司法定代表人***在法庭要求签署如实***证书后，当庭纠正宁兴公司在第一次庭审中双方已就涉案工程已经解除、不欠付工程款的表述，当庭自认协议不是双方的真实意思表示，签订该协议仅是想通过签订解除协议的方式对抗***的债权人。一审判决审查准确，认定双方没有实际解除施工合同，宁兴公司存在工程款未结算支付的事实。2.本案第二次庭审时，双方就工程款的结算进行了举证质证，特别是宁兴公司的证人**就工程款的结算作了说明，***亦就工程款的结算及2018年相关工人工资的结算进行了确认，一审判决已就工程款问题作了严格审查。宁兴公司庭后提交的所谓数百页的付款凭证仅是对其庭审中**数据的补充，不是新证据，且为其单方制作，无再行当庭质证必要。另，***对宁兴公司庭后提交的付款凭证均作了书面质证，故不存在宁兴公司所称的未充分举证、质证之说。二、宁兴公司上诉所称“一审法院就本案双方的争议焦点未进行实质性审理，导致事实认定不清”无事实和法律依据。1.宁兴公司上诉称“宁兴公司主张扣除超领部分的材料费用153493元事实清楚，证据充分，一审未予认明显”与事实不符，仅是宁兴公司单方诉称，其本身就不应当认定。宁兴公司与上手中交三航局之间的结算并不等同于或直接于***，***仅是劳务承包，不涉及材料，一审第二次庭审时，***明确否认超领。首先，宁兴公司没有提供领取材料的相关料单，由谁领取？是否客观存在超领存疑。其次，***没有收到，更没有授权他人签收所谓的超领材料。再者，宁兴公司诉称的超额没有相关图纸、设计、计算依据。所以，一审判决没有支持宁兴公司的诉称是认定事实准确。2.宁兴公司上诉称“一审法院未对案外人**领款、后勤班组垫付的费用等予以认定、严重与事实不符”，纯属虚假**，故意干扰法庭审判活动。（1）宁兴公司所称的2017.3.28、2017.4.21、2018.2.9涉及**的款项，其中2017.3.28、2017.4.21两笔是宁兴公司向**支付的涉案工程的介绍费，***同意作为已付工程款；2018.2.9的111775元是**2018年春节前所雇佣的工人参加***班组做的工资（该工资从***分包班组中扣减），是***委托宁兴公司代付的工人工资，特别是2018年春节后涉案工程管理方式发生根本改变，所有合理费用均须***本人确认。所以，宁兴公司所称的**有权代***领款无事实和法律依据。（2）宁兴公司上诉所称2018年8月30日收取**2万元，说明**有权代***收取款项，是偷换概念。该2万元工程款是***妻子打电话，向宁兴公司法定代表人***催要双方口头约定，每月给付生活费（工程款），***夫妻到工地后**作为宁兴公司在施工现场的管理人受宁兴公司的指令，***公司向***支付的该款。（3）**有其自己的施工项目“**”（包括分包于宁兴公司的**工序）。2018年春节后，宁兴公司全面接管涉案工程后，指派**、**、**、***在施工现场管理，从宁兴公司提交的所有报支单据中的审批就可证明**是宁兴公司的人员，如果*****委派的管理人员，那么所有报支应当是**审核，而非宁兴公司审核，因此，宁兴公司的该上诉理由不能成立。3.宁兴公司上诉所称其支付的后勤工资395700元、生产杂支、伙食费563402元应计入宁兴公司已付款，完全不能成立。***是劳务分包，所有工种的工资（含生产杂支）、伙食费是按工程量计算，不存在所谓的后勤班组。2018年春节后的全部产值也仅仅是300多万元，宁兴公司诉称要扣减后勤人员工资、伙食费等95.9102万元，其中还不包含所有已经分包给各工种的工人工资（含伙食费）。该费用显然与事实不符，应当是涉案工程宁兴公司项目部的费用，而非***应当承担的费用。4.宁兴公司上诉称“***借用款项706940元截止2018年2月7日产生的借款利息应计入宁兴公司已付款”无事实和法律依据。涉案工程宁兴公司未及时支付工程款，导致***借高利贷维持工程运转，宁兴公司向农民工支付工资是其应当承担的责任，并不存在***借款之说。5.宁兴公司上诉称“宁兴公司支付各班组合同外的工程款39820元应计入宁兴公司已付款”无法律依据。***是依据合同约定生产箱梁并架设，按工程量计算工程款，宁兴公司没有证据证明其所称的合同外的工程量客观存在。一审不予认定符合法律规定。三、***认为：1.一审判决在双方举证，并充分质证的基础上，就双方确认的事实和有证据支撑的事实前提下，认定本案所涉工程款总额以及宁兴公司已付款总额，对无证据证明的双方各自所辩称的事项进行论述认定，就如同***称在合同外的“电缆线配电箱19500元，运梁维护费100000元，箱梁刷浆人工材料费36500元，16米模板损失费34000元，架桥机主电缆10559元，堵头黄沙、水泥等材料费21900元，计222459元”，因无签证且宁兴公司不予认可，而无法得到法庭的认定一样，一审没有支持宁兴公司的诉称符合法律规定。2.本案一审判决经二次庭审，特别是第二次庭审中，法庭就三项争议焦点组织双方在举证质证的前提下进行了充分的辩论，不存在宁兴公司上诉所称的未就争议焦点进行实质性审理。综上所述，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，请求二审法院查明事实，裁判驳回上诉，维持原判，以切实维护***的合法权益。 中交三航局南京分公司、中交三航局共同答辩称，一审法院认为答辩人并非发包人**，驳回***对答辩人的诉讼请求符合事实，认定正确。因此，答辩人无需承担任何责任，请依法判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判决宁兴公司向***支付工程款2042454元及利息（以2042454元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年1月1日起至实际付清日止）；2.判决中交三航局南京分公司、中交三航局在欠付工程款范围之内承担连带责任；3.由宁兴公司、中交三航局南京分公司、中交三航局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：318国道荆州段改扩建工程的项目法人为荆州市海子湖投资有限公司，中交三航局系总承包方。中交三航局承包工程后将案涉工程分包给宁兴公司。2016年5月11日，***以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义（乙方）与宁兴公司（甲方）签订《工程施工合同》并约定：甲方将318国道荆州段改扩建工程转包给乙方施工，承包方式为综合单价包干，承包范围为除本合同条款明确约定应由甲方负责承担的以外，凡工程量清单中所列项目及与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内，总工期为2015年12月30日至2018年12月30日完工；合同价格暂按11270573元计，双方最终以《工程量清单》中的综合单价及本合同中约定的甲方现场代表签认的工程量为主要依据进行计算；综合单价中包含乙方为实施和完成本合同工程所需的劳务、材料（甲供材料除外）、模板、预制场地（含生活场地）的建设、拆除、机械、设备进退场、工地间的转移、临时设施、水电、通讯、试验、竣工资料、材料倒运及装卸、缺陷修复、乙方的管理费、间接费、设备及人员保险、利润、因节假日加班增加的费用等一切费用（包括为满足施工现场的文明施工要求以及使工程项目顺利进行所发生的各类费用），梁场建设甲方只提供砼、钢筋、***及围挡所用材料，其他梁场建设所有工作由乙方负责，承包商所应预见到的施工中必须发生或可能发生的费用都已包含在综合单价中，包括未提及的与清单有关的一些隐性工作等；工程进度款每月按乙方实际完成的并能在业主处计量的工程量计算额的70%支付。整体工程全面竣工、验收合格且本合同工程结算完毕，付至本合同工程最终结算费用的90%，尾款10%待保修期满后一个月内无息付清。工程最终结算时扣减20万元税款；乙方的所有款项原则上只通过银行转账方式支付至乙方账户，但如有特殊情况，甲方也可视情况采取其他支付方式；对于现场可能发生的本合同清单外签证，乙方在该事项发生之日起七日内书面报甲方，逾期申报的甲方均有权不予认可，乙方在七日内申报后，经甲方现场代表初审后，最终经甲方成本管理者代表（***）签认后方能生效，并纳入正常计量；当本合同工程累计计量超过合同总价的110%时，须书面签订补充协议。2018年2月6日，***以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义（乙方）与宁兴公司（甲方）签订《解除工程施工合同协议书》，约定解除2016年5月11日《318国道荆州段改扩建工程》合同，但实际施工班组还是原班组，***仍实际负责施工。工程完工后，***多次要求宁兴公司进行结算，但双方就工程结算协商未成，故而成讼。中交三航局提交《公路工程交工验收证书》显示，案涉工程于2019年5月21日已交工验收。2021年2月1日，中交三航局南京分公司与宁兴公司就318国道荆州段改扩建工程1#梁场建设、桥***板梁预制项目完成结算，并支付相应工程款。宁兴公司庭后提交了总结算单，其中载明：1.组合箱梁预制合价5654760元；2.空心板预制64100元；3.箱梁、空心板运输及安装2289376元；4.钢绞丝制作、穿束323164元；5.钢筋加工2051315元；6.安全生产费50000元；7.梁场建设费355079元；8.扣减税款20000元；9.扣减钢筋款、混凝土及锚具等材料款153493元，以上合计应付工程款10434301元，已付工程款10971881元。***提交书面质证意见：1.1-8项的结算无异议；2.遗漏项目：电缆线配电箱19500元，2017年运梁公路维护人工费100000元，箱梁钢筋刷水泥浆人工及材料费36500元，16米模板损失费34000元，架桥机主电缆10559元，堵头、水泥、黄沙等材料费21900元，合计222459元；3.第九项不予认可，相关材料为中交三航局供给于宁兴公司，宁兴公司并没有经***方确认，是否存在供材超标***方不清楚，故该项下扣款存有异议；4.涉案工程总结算价为11010253元，扣减税金200000元，实际工程结算价为10810253元，另应退还水电保证金30000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效，但是，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***系没有施工资质的自然人，其以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同应属无效合同，但可以参照合同约定折价予以补偿。关于双方于2018年2月6日签订《解除工程施工合同协议书》，第二次庭审中，双方均**该解除协议书并非真实意思表示，宁兴公司也认可***系实际施工的负责人，故应当以双方实际工程量计算工程折价款。关于工程款如何认定的问题。宁兴公司庭后向一审法院提交了总结算清单，***依照该清单发表了结算意见。对于双方无争议项目，一审法院依法予以确认。对于双方争议项目，一审法院认定如下：关于***主张的“电缆线配电箱19500元，2017年运梁公路维护人工费100000元，箱梁钢筋刷水泥浆人工及材料费36500元，16米模板损失费34000元，架桥机主电缆10559元，堵头、水泥、黄沙等材料费21900元，合计222459元”以及退还水电保证金30000元，宁兴公司主张“扣减钢筋款、混凝土及锚具等材料款153493元”，均无相应证据印证，一审法院对上述主张不予支持。综上，一审法院认定应付工程款为组合箱梁预制合价5654760元+空心板预制64100元+箱梁、空心板运输及安装2289376元+钢绞丝制作、穿束323164元+钢筋加工2051315元+安全生产费50000元+梁场建设费355079元-税款20000元=10587794元。关于已付工程款的认定。宁兴公司庭后提交了付款明细，***对此发表了质证意见，综合双方意见及其他案件事实，一审法院认定如下：（1）2018年2月7日前付款7148119元(未实际支付380000元，在后计入)，双方无异议，一审法院予以认定。（2）借款利息177206元。相关款项系转入农民工账户，双方也一致认可系支付工程款，故该款项不属于借款性质，对于部分利息，一审法院不予支持。（3）关于2018年2月7日之后混凝土工及外模施工班组、钢筋工及内模施工班组的付款。因宁兴公司在第二次开庭中**，2018年2月7日之后不存在合同外工程，即在工程量结算表中并未计入2018年2月7日之后的合同外工程，故对于合同外付款，一审法院不认定。以上438850元+757511元=1196361元，加上补付之前工程款10000元、20000元，合计1226361元。关于2018年2月7日之后**运输及安装班组的付款。该部分付款有**二签字确认结算单、银行转账回单以及《架桥机说明》相互印证，能够证明宁兴公司已付款项为施工期间付款545540元（实际包含补付的前期35万元），结算尾款485232元，宁兴公司主张付款1030772元，一审法院予以支持。（4）关于**领款。其中2018年8月30日借支20000元用于支付***，***自认，一审法院予以认定。其他支出无法证明系支付***工程款，一审法院不予确认。（5）关于宁兴公司主张的生产杂支、菜金及其他费用。双方在混凝土工及外模施工班组、钢筋工及内模施工班组的施工协议中均明确约定“工人食宿及其他由甲方（宁兴公司）负责”，在**运输及安装班组的施工协议中也约定“工人食宿及其他由乙方（施工方）自行负责”，即此类费用要么由施工人员自己负责，要么合同约定由宁兴公司支出，其性质也不应认定为工程性付款，故对该部分主张，一审法院不予支持。（6）其他费用。***自认2018年11月28日代***还款20000元，以及宁兴公司法定代表人支付10000元，一审法院予以认定。以上已付费用合计9455252元，剩余应付工程价款为1132542元。关于中交三航局南京分公司、中交三航局否应当承担责任的问题。一审法院认为，中交三航局、中交三航局南京分公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人**，故对于***主张，一审法院不予支持。关于逾期付款利息问题。宁兴公司逾期付款对***造成损失，***主张逾期利息应予支持，但***方并未提交证据证明实际交付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，中交三航局提交交工验收证书能够证明案涉工程已经交工验收，一审法院支持以此时间为标准，自2019年5月21日起，按照同期贷款市场报价利率计付利息。综上所述，宁兴公司应给付***工程价款1132542元及相应利息。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、江苏宁兴建设工程有限公司于判决生效之日起三十日内向***给付工程价款1132542元及逾期付款利息（以1132542元为基数，自2019年5月21日至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费24571元，由***负担8794元，江苏宁兴建设工程有限公司负担15777元。 二审中，宁兴公司提交了四份证据：证据一、318国道荆州段改造工程1号梁场建设及**预制工程***付款明细，证明在2018年2月7日前，由***实质施工的工程量所对应的工程款为7210922元，该公司在2018年2月7日前付款总金额为7416344元。证据二、完工单（2018年2月5日），证明**是***聘请人员，月工资1万元，有权代表***领取工程款。证据三、转账凭证、付款申请单，证明2018年2月6日申请支付111775元，于2018年2月9日转账。证据四、318国道荆州段改扩建工程1号梁场建设及**预制工程***付款明细，宁兴公司制作，***签字确认，宁兴公司保管，证明第五项、第十三项都属于工程管理当中实际支出的必要费用。并申请了证人**出庭作证，****：1.其是宁兴公司委派的项目负责人；2.宁兴公司将该工程转包给了***，因***外面债务太多，影响现场施工，***与宁兴公司解除了合同；3.***在解除合同前有四班组；4.**闲谈说，***给他一万块一个月；4.钢筋到场是由项目部材料部的人直接送到现场，交给***保管；5.***离开工地现场后，公司有后勤班组提供服务；6.宁兴公司的人在小食堂吃饭，小食堂伙食费由承包人承担。 ***质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，对证明目的，一审中已经明确该明细是双方确认的，但有部分付款没有支付。在清单签署之后，支付了剩余未付款项。对证据二、证据三的真实性、合法性无异议，证明目的有异议。**所领取的111775元并非**的工资，而是**在案涉工程中的介绍费和**雇佣工人的工资。该款项在***的工程总价中已经扣除，已经作为宁兴公司支付的工资，但是，对方不是这个证明目的。证据四是宁兴公司单方制作，从统计表上看到，并不能作为发包方与承包方之间的付款，不符合正常交易习惯，**是宁兴公司的现场管理员工。**是宁兴公司的工程人员，不能得罪宁兴公司，说的都是假话，其证言存疑。比如钢筋的问题，****由项目部直接送到现场，但***合同相对方是宁兴公司，相关材料不在***的承保范围内，故可以推定**的证言虚假。既然案涉工地有宁兴公司的项目部，宁兴公司所有开支不应计算在***承包范围内。而且，宁兴公司在现场并非一个人，****只有其一人，自相矛盾。因此，**的证言不应当认定。 中交三航局南京分公司、中交三航局共同质证认为，不清楚事实，对证据三性无法确认。 本院认为，证据一、二、三、四和**的证人证言具有客观真实性，故对真实性予以采信。但是，涉案工程总价是双方争议的焦点，且该事实已经宁兴公司、***确认，故对证据一的证明目的不予采信。证据二、证据三显示的内容不能实现宁兴公司的证明目的，本院不予采信。证据四系宁兴公司单方制作，合法性、关联性无从审查，本院不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.***实际施工的涉案工程价款的认定问题；2.宁兴公司向***支付了多少工程款；3.宁兴公司主张扣除超领材料款是否成立；4.宁兴公司主张扣减后勤班组垫付工资、生活费、其他杂支及利息是否成立。 关于第一个焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，***虽然以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司约定，合同价格暂按11270573元，双方最终以《工程量清单》中的综合单价及合同中约定的甲方现场代表签认的工程量为主要依据进行计算。但是，***在实际施工过程中，于2018年2月6日，以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司签订《解除工程施工合同协议书》。而且，在双方签订《解除工程施工合同协议书》后，宁兴公司于2018年3月8日就涉案工程与**二签订了318国道荆州段改扩建工程1号梁场箱梁运输及安装施工协议，与**一签订了318国道荆州段改扩建工程1号梁场混凝土工及外模工施工协议，与**签订了318国道荆州段改扩建工程1号梁场钢筋工及内模工施工协议。**一、**二和**完成约定的工程后，宁兴公司与**一、**二、**已经进行了相应的结算。根据上述事实，***以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司约定的合同总价因最终的工程量不能确定，故双方存在工程造价的争议。但一审法院没有就争议的工程造价是否需要鉴定，向当事人释明，并直接认定本案工程价款为10587794元不当。二审中，经本院释明后，***、宁兴公司没有申请鉴定。但是，双方认可***以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司约定的合同内工程总价款为10472238元。因此，本院对双方认可的合同内工程总价款10472238元予以确认。一审判决认定涉案工程总价款不当，本院予以纠正。 关于第二个焦点。二审中，宁兴公司明确**，该公司实际向***支付7528119元，向签订书面协议的班组支付2296953元，向**支付备用金343500元。诉讼中，***认可宁兴公司在合同解除前支付7148119元，解除后支付38万元（**一1万元、**2万元、**二35万元），总共支付7528119元。但是，***对向班组支付的2296953元和向**支付的343500元有异议。***认为，支付给班组部分的工程款有部分是合同外的款项，**签字的明细是宁兴公司单方制作的，***不清楚，也不符合承包人和发包人的付款。根据上述**，双方对宁兴公司向***支付7528119元无异议，本院予以确认。关于向班组支付的2296953元。从宁兴公司提交的钢筋工内模结算（**一）看，该结算表显示合同外小计26760元；从**运输安装结算（**二）看，该结算表显示合同内小计757511元，合同外小计13060元。根据上述结算表显示的内容，**一、**施工的内容有合同内外之分，但是，***、宁兴公司不能就合同内外的工程作出合理性解释，也没有提交证据证明其主张，故本院从结算表显示合同外的字面含义认定，向班组支付的39820款项为涉案合同外的工程款，应当从2296953元中扣减，即宁兴公司向班组支付合同内的工程款可以认定为2257133元。关于**收取的款项。从本案查明的事实看，***虽以南通城鑫桥建筑劳务有限公司的名义与宁兴公司解除了涉案施工合同，但是，***和宁兴公司均表示，该解除不是双方的真实意思表示。而且，双方均承认，***仍然实际负责施工，仅管理的方式发生了变化。同时，从双方当事人提交的证据看，**系***离开涉案施工现场后的负责人，其管理的事宜、向宁兴公司项目负责人领取款项和向施工工人支付工资，属于***承包涉案工程的范围。另外，从***认可**代表***收取111775元并作为宁兴公司已付工程款的事实和**代表***领取并支付工程款的习惯及证人**的证言，可以认定**系为***提供服务，***是该服务的实际受益人，其行为代表***。诉讼中，***虽然认为宁兴公司提交的**签字的收据是宁兴公司单方制作，其不清楚，但是，***不能提交证据推翻该收据，也没有对宁兴公司提交的中国农业银行江苏分行电子回单提出异议，该收据和电子回单能够证明**收款的事实。由此，宁兴公司主张该公司向**支付340500元系向***支付工程款成立，一审判决没有认定该款项不当，本院予以纠正。综合上述因素，宁兴公司实际向***支付工程款为10125752元（7528119元+2257133元+340500元）。 关于第三个焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宁兴公司主张扣减超领取的材料款，应当提交***领取材料且该材料超过应当领取材料的事实，但是，诉讼中，宁兴公司没有提交证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。因此，宁兴公司的该主张不能成立，本院不予支持。 关于第四个焦点。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，宁兴公司主张扣减后勤班组垫付工资，应当提交领取工资的对象与***有合同或者雇佣等法律关系，但是，宁兴公司提交的证据不能证明该公司发放工资的对象与***有关联性，故宁兴公司的该主张缺乏事实依据，该主张不能成立。其次，关于生活费和其他杂支的问题。从本案查明的事实看，宁兴公司与**一、**明确约定，其工人食宿及其他由该公司负责。同时，宁兴公司与**二约定，其工人食宿及其他由**二负责。由此，宁兴公司向***主张生活费及其他杂支，没有事实依据，本院不予支持。再次，关于利息是否扣减工程款的问题。经查，双方没有关于利息扣减工程款的约定，而且，双方因借贷产生的利息也不属于本案的审理范围。因此，本院对该请求不予支持。 综上，宁兴公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2021)鄂1002民初2317号民事判决； 二、江苏宁兴建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***给付工程价款346486元（10472238元-10125752元）及逾期付款利息（以346486元为基数，自2019年5月21日至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24571元，由***负担20394元，江苏宁兴建设工程有限公司负担4177元。二审案件受理费15777，由***负担11043元，由江苏宁兴建设工程有限公司负担4734元。 本判决为终审判决。 审判长　李　抗 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月二十五日 书记员　***