东台嘉城置业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5756号

上诉人（原审被告）：东台嘉城置业有限公司，住所地江苏省东台市开发区纬二路**。

法定代表人：吴洪平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月24日出生，汉族，居民，住江苏省南京市建邺区。

委托诉讼代理人：臧申秋，江苏天全律师事务所律师。

原审被告：吴洪平，男，1964年8月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。

原审第三人：盐城天宫建设工程有限公司，住所地江苏省东台市开发区纬二路**。

法定代表人：王红所，该公司执行董事。

上诉人东台嘉城置业有限公司（以下简称嘉城公司）因与被上诉人***、原审被告吴洪平、原审第三人盐城天宫建设工程有限公司（以下简称天宫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2021)苏0981民初6号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由***负担。事实与理由：一、原审判决认定嘉城公司尚欠***工程款12527395.81元系事实认定错误。1.原审判决以江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称江苏建博公司）出具的补充鉴定意见确定的案涉工程总价66943570.9元作为计算工程款欠的依据，系事实认定错误，江苏建博公司因其所作初次鉴定报告存在多处违法违规的情形，受其主管部门限期整改和处理，其在补充鉴定中再次违法违规出具鉴定成果(嘉城公司已就该情形向其主管部门投诉，现正在处理过程中)，其鉴定成果不能采信作为本案定案的依据，具体如下：(1)对应鉴定事项拒绝鉴定。涉及嘉城公司施工的10幢楼粉刷层厚度未达到图纸设计厚度、楼地面找平层未施工以及盛某典1、2、3、5#楼所有坡屋面顺水条、防水卷材、挤塑保温板、砂浆找平层及钢丝网未施工等工程减项，均拒绝进行相关费用的鉴定，该部份涉及工程款金额约120万元。(2)在鉴定成果中无事实和法律依据的情况下增加工程款金额合计为639341.83元，少计扣减项金额合计为2131910.67元。(3)超委托事项范围鉴定，并将超出委托事项的计入鉴定成果，并据此违规收费。案涉工程委托鉴定范围系被上诉人申请的增项及附属工程和嘉城公司申请的减项(含质量降低减少的费用)鉴定，案涉三份建设工程施工合同价款合计为66119055.9元，不在本次委托鉴定范围内，鉴定机构擅自扩大鉴定范围，并将非委托事项纳入鉴定成果系超范围鉴定，且违规收费。2.原审判决在***及鉴定机构均认可案涉工程楼面找平层未施工的情况下，对嘉城公司要求扣减相关费用的主张不予支持，系事实认定错误，且没有事实和法律依据。3.退一步讲，即使是根据“补充鉴定报告”确定的工程款总价66943570.9元，在原审判决认定的扣减盛某典工程1一3、5、9楼阳台封窗价款200918.91元、嘉城和苑8、10、11号楼扣减1142940.35元及认定扣减的其它规费48575.83元成立，嘉城公司所欠工程款金额也非12527395.81元。二、原审判决认定2017年1月15日承诺书内容应作出不利于某公司的解释，并置2015年6月26日嘉城公司与天宫公司已签订的《补充协议书》于不顾，据此确定嘉城公司应付工程的金额、时点及利息起算时点系事实认定错误，且没有事实和法律依据。1.该承诺书系嘉城公司向本案天宫公司出具，其中打印部分和手写部分的内容共同构成承诺书完整的意思表示，具有同等的法律效力。2.手写部分“逾期三个月内免息。还款根据工程应付款情况而定。”的内容意思是明确的和具体的。即前述确定的付款时间节点和金额的前提条件是“工程应付款”，也就是说首先应具备按照双方的约定付款的条件成就，才会据此承诺付款。而双方于2015年6月26日签订的《补充协议书》就案涉工程款付款条件、方式、时点及利息计算方式均作了明确的约定。3.2019年11月18日，嘉城公司与***在东台市人民法院(2019)苏0981民初2759号案件调解过程，双方在调解笔录中就本案案涉工程的工程款付款方式、金额、期限均重新作出了明确的约定，即“从被告(本案被上诉人)配合我方完成竣工验收备案之日起，每月支付40万元，直至付清900万元”。因此无论从哪个角度看，案涉承诺书都不能成为本案判决确定付款方工、金额、条件的依据。三、原审判决对确定嘉城公司承担案涉鉴定费用366560元，系事实认定错误，且没有法律依据。1.本案共涉工程鉴定费用457000元，***所付的鉴定费228500元，系***因主张其工程增项及附属工程，在没有其它证据证明其诉讼请求金额的情况下，为明确其诉讼请求提供证据。属于其必须举证证明的内容。根据《诉讼费缴费办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位的规定。***为证明其主张所申请的鉴定，其费用应由其自行承担。2.本案印章鉴定费用48380元，系***否认嘉城公司所提交证据中印章的真实性而提出鉴定申请，经鉴定该印章系真实的。因此该费用应由***自行承担。四、原审判决程序不合法。1.本案案涉主体工程三份合同，系由嘉城公司分别与天宫公司、江苏弘某集团有限公司（以下简称泓建公司）签订。三份合同之间以工程之间不存在任何的关联性。不属于可以合并审理的案件，原审法院在同一案件将其一并审理并作出判决，不符合《民事诉讼法》等的相关规定。即使本案一并审理，本案也漏列当事人江苏弘某集团有限公司。2.本案在委托鉴定过程中，因受委托鉴定机构作出的鉴定存在违法违规鉴定的情形，嘉城公司书面向法院提交申请，要求重新组织鉴定，原审法庭不予同意。2021年6月7日收到法院送达的《补充鉴定报告》后，6月10日法院即组织开庭质证。因该鉴定报告近400页内容，且多涉及专业性问题，嘉城公司书面申请延期开庭，以保证嘉城公司质证期间，原审法庭亦不予同意。且在未通知组织鉴定人员出庭接受询问的情况下，径直判决。原审法庭已侵害了嘉城公司的诉讼程序权利，审理程序不合法。五、原审判决适用法律不当。一审判决所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释二》不适用于本案，本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释一》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典)时间效力的若干规定》第一条第三款的相关规定作出判决。1.《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释二》已经最高人民法院作废。2.本案所诉争的系工程款纠纷，且所涉盛某典工程项目于2021年6月才完成工程备案，根据双方签订的2015年6月26日签订的《补充协议书》及东台市人民法院(2019)苏0981民初2759号案件调解笔录的内容，案涉工程完成备案系双方结付工程款的前提条件。因此本案的法律事实已持续至民法典实施之后。

在本院二审过程中，嘉城公司明确了其对江苏建博公司出具的案涉工程造价补充鉴定报告的异议主要包括：1.关于盛某典1、2、3、5、9号楼封阳台窗工程款鉴定，在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加1、2、3、5号楼阳台封窗工程款179575元，9号楼阳台封窗工程款171432.5元，合计351007.5元，一审判决仅计算200918.9元，导致嘉城公司需要多支付工程款150089.59元。2.关于10、11号楼扣减工程价款1028304.67元，而鉴定报告中第四条第二项列该项扣减950456.02元，导致嘉城公司需多支付77848.65元。3.嘉城和苑8、10、11号楼，在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加8号楼阳台封窗工程款80464元，10、11号楼阳台封窗工程款357588元，导致嘉城公司需多支付438052元。4.嘉城和苑12号楼，在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加阳台封窗工程款49390元，导致嘉城公司需多支付49390元。5.盛某典1、2、3、5、9号楼施工合同中明确约定了工程承包范围“完成江苏中城设计研究院有限公司设计的盛某典1、2、3、5、9号楼图纸中施工内容”并在第十条明确约定最终价款的结算：本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中产生图纸变更引起的工程量的增加或减少；业主签证以本合同所附带双方确认的工程量预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死。补充报告在没有设计变更、业主签证的情况下，在鉴定价调整明细中（序号二.2）调增1、2、3、5号坡屋面金额902243.65元，导致嘉城公司需多支付902243.65元。6.盛某典泵房及附属工程，由于合同没有明确计算依据，鉴定机构参照嘉城和苑配电房、泵房合同按01定额下浮23%无异议，但鉴定报告计算按01定额足额（未按下浮23%）计入鉴定成果，却把下浮23%另计入争议项238944.33元，导致嘉城公司直接损失238944.33元。7.涉及***施工额10幢楼每层楼顶板下口图纸设计均是水泥砂浆抹灰，***私自改成白水泥批顶。嘉城公司申请扣减两种做法产生的减料及费用，鉴定报告结果扣减***水泥砂浆抹灰工程款267921.72元；却调增***工程款599255.76元（不包括嘉城和苑8、10、11号楼），导致嘉城公司直接损失331334.04元，另应扣减图纸设计做法和实际做法产生的减料及费用差价157394元，单就这一项扣减累计损失488728.04元。8.***施工的10幢楼内墙粉刷厚度均未达到图纸设计厚度，所产生的减料部分应为鉴定事项，嘉城公司多次申请交涉但鉴定机构均拒绝鉴定，经嘉城公司单方委托的鉴定机构鉴定，该项导致我方损失391382.52元。9.涉及***施工的合计10幢楼楼地面找平层未施工，鉴定机构通过现场勘验，在鉴定报告、补充鉴定报告均承认未施工，但未予以鉴定，导致我方损失261000.63元。10.盛某典1、2、3、5、9号楼所有坡屋面顺水条、防水卷材、挤塑保温板、砂浆找平层及钢丝网，***均未按要求施工，鉴定机构未鉴定，导致嘉城公司损失约55万元。

***辩称，一、一审判决不存在“事实认定错误”的情形。1.案涉12527395.81元工程欠款形成事实清楚。（1)江苏建博公司补充鉴定意见第1条认为案涉工程总价（不含嘉城和苑8、10、11号楼的增减项）为66943570.9元；一审法院认为，该价款中增项工程价款未扣除盛某典工程1-3、5、9号楼合同固定价中的阳台封窗工程价款，参照嘉城和苑9、12号楼工程预算中阳台封窗的价款情况，经测算盛某典工程1-3、5、9号楼固定价中包含的阳台封窗价款为200918.91元，应从鉴定总价66943570.9元扣除；嘉城和苑8、10、11号扣减及增加项的鉴定价为扣减1142940.35元应扣除；以及可在本案中扣除的嘉城公司代垫检测、环保、花税、维修费用48575.83元;己付工程款53072315.83嘉城公司欠付***工程款数额为12527395.81元(66943570.9-200918.91-1142940.35-53072315.83)。（2)楼面找平层属于工程质量问题（嘉城公司在2021年10月22曰二审庭审中提交的补充证据，也是“工程质量”之争），鉴定机构认为嘉城公司如对该质量存有异议，可委托质量鉴定机构鉴定，不在工程价款司法鉴定的范围内，事实上，案涉工程验收合格且交付使用若干年，依据最髙院的司法解释，对于未经验收而擅自使用。又以质量不符合约定为由主张权利，人民法院不予支持，故即使嘉城公司以楼面找平层质量不符合同约定为由起诉***其请求也不能得到人民法院的支持。（3)本案鉴定机构是经摇号确定，人民法院依法委托鉴定，鉴定过程中，嘉城公司多次无中生有地向建设行政主管部门投诉鉴定机构，并以此向人民法院施加压力，进而达到其非法要求的目的，因而，只要鉴定机构的任何意见与其要求不同，鉴定机构的行为就是违法违规行为，只要结论不是其希望的，就继续投诉；事实上，由于某公司滥用投诉权，而行政机关对案情不了解，***又面临数年工程款不能受偿的沉重压力，无可奈何作出最大让步，以期尽快结案拿到工程款，对于鉴定过程中***未能支持的权益予以保留，实际上***被迫牺牲部分利益，换取最快的判决结果，但嘉城公司反而得寸进尺，其对鉴定报告的投诉情形均与事实不符，故不能得到鉴定机构、一审法院的采信。2.一审法院工程款利息判决事实清楚，证据充分，利益衡平精准。一审法院对承诺书的效力予以认定，对于手写部分内容的理解，作出还款时长及总金额根据确定工程款总额确定更符合双方的真实意思的认定与事实相符，并以内容由吴洪平书写，在不能通过其他证据确定真实意思的情况下，作出不利于出具方嘉城公司的解释不违反法律的规定。《补充协议》不不真实，且与大量事实相矛盾，故-审法院不予采信。（1）《补充协议书》在承诺书之前形成，如果2015年6月26日补充协议书成立，就不应存在2017年1月5日函中每月支付100万元嘉城和苑、盛某典剩余工程款，且所有工程款都是嘉城公司直接转入***个人银行卡中，每月100万元付款，嘉城公司履行至2018年2月，向***支付工程款与***帮助向银行借款无任何关联。(2)如果2015年6月26日补充协议书成立,2016年8月15日《工程款支付核对单》就不应存在盛某典1、2、3、5、9号楼的已付工程款情形;如果2015年6月26日补充协议书成立，就不应存在2015年8月23日《工程款核对单》中嘉城公司法定代表人吴洪平关于盛某典工程进度款40%的手写内容。(3)补充协议书是针对在头灶镇签订的施工合同，案涉施工合同不是在头灶镇签订，盛某典1、2、3、5、9号楼双方签订了两份合同，签订地点分别为“嘉城公司”和“头灶镇”，工程造价分别为20942124元和29039672.2元，而补充协议书中明确了对头灶镇签订的合同进行了补充约定，如果补充协议书成立，则应增加工程造价809.75482万元。(4)而且天宫公司否认与嘉城公司签订《补充协议书》，嘉城公司与***双方所有合同均有公司盖章、法定代表人及实际施工人签字或盖章，且天宫公司办公室均有存档，而补充协议书仅有公司印章，没有参与补充协议书商谈人员的签字或盖章，更没有补充协议书的存档。（5)如果补充协议书成立，嘉城公司不但不欠***工程款，相反***还多付嘉城公司工程款。为何要承诺2015年9月30日前与***结清合同约定的所欠工程款，且2015年9月1日已履行500万元。(6)如果补充协议书成立，为何调解笔录中只字未提补充协议书，相反还单方承诺每月支付40万元。3.一审法院判决嘉城公司承担366560元鉴定费具有事实和法律依据。《诉讼费用收取办法》第19条规定，其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。本案中经人民法院委托产生工程款、印章的两项鉴定费用，先由双方垫付，判决时根据案情确定嘉城公司与***的各自负担数额不违反法律法规的规定。二、一审判决程序合法。一审中，人民法院已经给当事人充分的对鉴定报告的质证时间，且通知鉴定人员两次到庭接受质询，不存在重新鉴定的情形，故人民法院对于某公司要求重新鉴定的要求不予支持。同时本案也不存在民事诉讼法规定的延期审理的情形，故也不同意延期开庭不违反法律的规定，程序合法。同时，案涉三份合同权利人均是因事实施工合同关系形成的嘉城公司与***，相同的原被告，诉讼标的相同的法律关系，事实施工合同关系无须增加第三人，且两单位均出具由***主张权利、自己不主张权利的情况说明，故一审法院不列第三人不违反法律规定，之所以列天宫公司为第三人是为了查清补充协议相关问题而已。三、一审适用法律正确。本案事实发生在《民法典》颁布之前，根据《最高院关于民法典时间效力规定的解释》，一审法院适用《合同法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》进行判决正确，也与《民法典》的规定不冲突。请求驳回上诉，维持原判。

针对嘉城公司在本院二审过程中提出的对江苏建博公司的鉴定异议，***发表意见如下：一、盛某典1、2、3、5、9#楼施工合同协议书部分十二条约定“设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以五烈嘉城和苑9、12#楼双方确认的预算做法为准”，嘉城和苑9#、12#楼预算书中为半封闭阳台，而盛某典实际施工为全封闭（落地）阳台,因此，一审法院认定只扣除上半部的封闭阳台，有理有据。二、嘉城和苑10#、11#楼合同外增加电梯门套，鉴定机构参照嘉城和苑12#楼单价1260元/个，下浮率12%，即5个单元*12个/单元*1260=75600元，另计税金75600*3.38%*0.88=2248.65元,合计77848.65元,计算准备无误。三、一审法院认定嘉城和苑8、10、11#楼合同施工内容为图纸设计全部内容。将设计图纸中未施工的工作内容全部扣除，同时增加了设计图纸中没有，而实际施工的阳台封闭窗，有理有据。事实上，一审法院的这一认定对***严重不公平，设计图纸是按国家强制性标准设计，而实际施工中房地产市场没有一家全部按国家规定施工，同时，嘉城公司开发的同一小区前期后期的楼栋也都没有全部按图纸施工，从而被上诉人***被无端扣减964314.9元（详见补充鉴定报告附件最后一页，按图纸应扣减950456.02+26212.17+166272.16=1142940.35；按预算应扣减145213.21-2063.27+35475.51=178625.45。四、嘉城和苑9#、12#楼按施工合同协议书部分第十一条约定“实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量的增或减少，以本合同所附带双方已确认的工程预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算”，第十三条约定“设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以预算做法为准”，而实际施工中阳台封窗增加246.95*200=49390元,鉴定报告的鉴定结论有理有据。五、盛某典1、2、3、5、9#楼施工合同协议书部分第十二条约定“设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以五烈嘉城和苑9#、12#楼双方确认的预算做法为准”，而嘉城和苑9#、12#楼双方确认的预算书中没有坡屋顶工作量，理应按合同履行，鉴定报告鉴定结论有理有据。六、盛某典附属工程为单独的施工合同，合同中没有下浮率的约定，鉴定机构参照20年前的2001定额，而不按现行定额事实上有点偏向嘉城公司。而嘉城和苑附属工程鉴定机构以20年前2001定额的人工工资标准26元/日且下浮23%,即20.02元/工日计取，事实上，人工工资标准应按国家规定予以调整即78.5元/工日，鉴定机构将此列入争议项，一审法院未予采纳，导致被上诉人***损失179900.24元。七、案涉10幢楼设计图纸中顶棚均不是水泥砂浆抹灰(详见建筑施工图设计总说明（二）平顶做法)。八、案涉10幢楼内墙粉刷厚度均达图纸设计要求，且经过五方主体及建设行政主管部门验收合格，交付使用十年之久。九、案涉10幢楼按地面找平层为防止空鼓裂缝，在征得建设单位、监理单位的同意后，将找平层与结构层采用随捣随抹的施工工艺一次性成型，且经过五方主体及建设行政主管部门验收合格，交付使用十年之久。盛某典1、2、3、5、9#楼所有坡屋面顺水条、防何、挤塑保温板、砂浆找平层及钢丝网，鉴定机构均未计算进入鉴定总价。综上，嘉城公司十点方面问题，总结为扣减工作量无需提供设计变更及业主鉴证，而增加工作量需提供设计变更及业主鉴证，显然与事实不符。如果依据合同只有设计变更及业主鉴证才能调整工程总价，则***应增加工程造价3340981.06元[详见补充鉴定报告（一）：342017.89+108145.46+1085493.31+461465.14+200918.91+1142940.5]。

吴洪平述称同意嘉城公司的上诉意见。

天宫公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决嘉城公司给付***工程款15009722.9元，吴洪平承担连带责任。2.依法判决嘉城公司给付***工程款逾期利息（至起诉之日为4841610元，起诉之日至实际给付之日止，以欠付工程款为本金按月利率2%计算），吴洪平承担连带责任。3.依法判决***在工程款15009722.9元的范围内对“嘉城和苑8、9、10、11、12号楼”及“盛某典1、2、3、5、9号楼”工程享有优先受偿权。

一审法院经审理查明，2012年11月26日，嘉城公司与泓建公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定嘉城公司将嘉城和苑9号、12号楼工程发包给泓建公司施工，承包范围：嘉城和苑9号、12号楼工程施工，完成江苏中城设计研究院有限公司设计的9号、12号楼图纸中施工内容（不含桩基，水电，外墙涂料，进户门，车库钢质门，电子对讲门，商铺门，室外楼梯及栏杆扶手，轻质雨棚）。合同工期300日历天。合同价款17897290元。协议第十条约定，本工程除桩基外，其它检测费用发包方与承包方各负担50%。第十一条最终价款部分约定，本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量增加或减少、业主签证，以本合同所附带双方已确认的工程预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死。第十三条约定，设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以预算做法为准。第十四条约定，双方于2012年11月27日签字盖章的备案合同不作为结算依据，按本合同执行。专有条款26条工程款（进度款）部分约定，基础工程完成,支付合同约定额的15%;9号楼封顶后，付合同约定额的20%;12号楼六层封顶后，付合同约定额的10%；全部封顶后，付合同额的15%。工程全部竣工后，支付至合同约定额的50%，余款待工程竣工后两年内平均分两次付清(5%的回访保修金待两年后，无质量问题付2%；5年后无质量问题，付清剩余3%)。专用条款第9.1条第5项约定，需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续由承包人负责，并承担相关费用。2012年11月27日，嘉城公司与泓建公司又签订《建设工程施工合同协议条款》，约定嘉城公司将嘉城和苑9号、12号楼工程发包给泓建公司施工，合同价款为23416881.72元。该合同在东台市招标投标管理中心进行备案。后***进行了施工，嘉城公司组织设计单位、施工单位、监理单位对嘉城和苑9号、12号楼进行了验收，工程质量评定为合格，并出具《单位工程竣工验收证明书》，竣工日期为2014年6月27日。东台市住房和城乡建设局于2014年12月3日出具嘉城和苑3号、4号、7号、9号、12号住宅楼竣工验收备案证明。

2013年9月20日，嘉城公司与天宫公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定嘉城公司将嘉城和苑1号、2号、5号、6号、8号、10号、11号楼工程发包给天宫公司施工，承包范围：嘉城和苑1号、2号、5号、6号、8号、10号、11号楼工程施工，完成江苏中城设计研究院有限公司设计图纸中施工内容（不含桩基，水电，外墙涂料，进户门，车库钢质门，电子对讲门，商铺门，室外楼梯及栏杆扶手，轻质雨棚）。合同工期350日历天。合同价款54843402.38元。合同专用条款部分23.2条约定本合同采用固定价格合同，风险范围外合同价款调整方法为设计变更、业主鉴证、其他一次性包死。专有条款26条工程款（进度款）部分约定，基础工程完成,支付合同约定额的15%;1号、5号楼封顶后，付合同约定额的20%;2号楼、6号楼六层封顶后，付合同约定额的10%；全部封顶后，付合同额的15%。工程全部竣工后，支付至合同约定额的50%，余款待工程竣工后两年内平均分两次付清(5%的回访保修金待两年后，无质量问题付2%；5年后无质量问题，付清剩余3%)。专有条款35.2条承包人违约的具体责任部分约定，本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：提前不奖。推迟竣工按1000元/天计扣违约金。第38.2.3条第6项约定，承包人负责整个工程的竣工验收备案工作，最终竣工验收资料及报告由承包人填写、编制并统一报竣工备案。该合同附件嘉城和苑二期工程价款测算表记载了1号、2号、5号、6号、8号、10号、11号楼的面积、单价构成、单价合计、金额，其中8号楼单价合计1078.37元，总价4166951.08元；10号楼单价合计1197.48元，总价14092016.49元；11号楼单价合计1177.48元，总价9020674.28元。吴洪平与***在该测算表下方确认人处签名。2013年9月23日，嘉城公司又与天宫公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定嘉城公司将嘉城和苑1号、2号、5号、6号、8号、10号、11号楼工程发包给天宫公司施工，合同价款为70527123.56元。该合同在东台市招标投标管理中心进行备案。后***进行了施工，嘉城公司组织设计单位、施工单位、监理单位对嘉城和苑8号、10号、11号楼进行了验收，工程质量评定为合格，并出具《单位工程竣工验收证明书》，竣工日期为2015年6月30日。东台市住房和城乡建设局于2015年8月7日出具嘉城和苑5号、6号、8号、10号、11号住宅楼竣工验收备案证明。

2014年8月15日，嘉城公司与天宫公司签订《建设工程施工合同》，嘉城公司将盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼工程发包给天宫公司施工，合同价款为29039672.2元。该合同在东台市招标投标管理中心进行备案。2014年11月1日，嘉城公司与天宫公司签订《建设工程施工合同协议条款》，***在协议尾部承包人委托代理人处签名。该协议约定嘉城公司将盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼工程发包给天宫公司施工，承包范围：盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼工程施工，完成江苏中城设计研究院有限公司设计的1-3号楼、5号楼、9号楼工程图纸中施工内容（不含桩基，水电，外墙涂料，进户门，车库钢质门，电子对讲门，商铺门，室外楼梯及栏杆扶手，轻质雨棚）。合同工期365日历天。合同价款20942124元。协议第十条最终价款部分约定，本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量的增加或减少、业主签证，以本合同所附带双方已确认的工程预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死。第十二条约定，设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以五烈嘉城和苑9号、12号楼双方确认的预算做法为准。第十三条约定，双方于2014年8月15日签字盖章的备案合同不作为结算依据，按本合同执行。合同专用条款部分23.2条约定本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为除设计变更、业主签证、其他一次性包死。专有条款26条工程款（进度款）部分约定，四层封顶后，付合同额的30%；主体封顶后，付合同额的15%；工程全部竣工后，支付至合同约定额的50%；余款待工程竣工后，两年内平均分两次付清(5%的回访保修金待两年后，无质量问题付2%；5年后无质量问题，付清剩余3%)。该合同附件盛某典一期工程价款测算表记载，1-3号楼、5号楼、9号楼的面积、单价、金额，合计金额为20942124元。后***进行了施工，嘉城公司组织设计单位、施工单位、监理单位对盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼进行了验收，工程质量评定为合格，并出具《单位工程竣工验收证明书》，竣工日期为2015年9月8日。

嘉城公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《嘉城和苑一期配电房、水泵房施工合同》，嘉城公司将嘉城和苑一期附属工程发包给***施工，工程期限配电房60日历天（2014年2月10日至2014年4月10日）、水泵房90天（2014年2月10日至2014年5月10日），每拖延一天，乙方需支付甲方1000元/日违约金。工程承包方式：本工程采用施工总承包，采用01定额预算（甲方审计）总价下浮23%；材料单价按施工期间东台市指导平均价，人工按定额价。工程价款约600000元。付款方式：配电房、水泵房结构完成付该项工程总价的30%，验收合格付至该项工程总价的60%；余款扣除5%两年内分四次付清；保修期满付清剩余5%。工程保修期为2年。

嘉城公司（合同甲方）又与***（合同乙方）签订《盛某典一期附属工程合同》，嘉城公司将盛某典一期工程发包给***施工，工程期限80日历天（2015年9月16日至2015年11月20日）。每拖延一天，乙方需支付甲方1000元/日违约金。工程承包方式：本工程采用施工总承包，单价按施工期间东台市指导平均价。付款方式：管网、道路、化粪池等项目施工完成一半付工程总价的30%，验收合格付至该工程总价60%；余款扣除5%两年内分四次付清；保修期满付清剩余5%。工程保修期为2年。

2015年6月26日，嘉城公司（协议甲方）与天宫公司（协议乙方）签订《补充协议》，约定为尽快施工，双方在总价商定的基础上，乙方先垫资施工，在2015年6月30日前签订补充协议，为完善原协议，本补充协议与原协议相冲突的地方以本协议为准。补充协议具体为：一、因甲方资金紧张，乙方继续筹措资金建设，故甲方同意乙方竣工日期推迟为2015年12月30日；二、工程支付方式调整为：前期工程款全部由乙方垫资，工程竣工验收合格、资料备案满3年后，经审计确认的财务决算，支付审定额的80%，五年保修期满结清全部价款。三、因房地产市场低迷，乙方同意遇甲方资金紧张，乙方收工程款可选择采取如下方式：1.甲方可延期支付乙方应付工程款，但甲方还款在应支付工程款后1年内，按年息10%支付利息，还款在应支付工程款1年以上的，按年息15%支付利息。2.甲方将乙方所建商品房抵给乙方作工程款，按成本价加成15%的价格进行结算。该协议下方加盖天宫公司字样的章印。***和天宫公司对该章印均有异议并对该章印的真实性申请鉴定。本院委托南京金陵司法鉴定所对该章印的真实性进行了鉴定。鉴定机构认为，该补充协议中天宫公司的章印与***提供的三份检材中天宫公司的章印为同一枚章印，与嘉城公司提供的两份检材中天宫公司的章印系同一枚章印。***花去鉴定费48380元。

嘉城公司曾向***承诺：嘉城公司承诺2015年9月30日前与***结清合同约定的所欠工程款项。嘉城公司承诺在2015年9月30日前还清***2015年2月16日借款6000000元本息。

2016年8月15日，嘉城公司与***进行了对账，双方确认：截止2016年8月15日嘉城公司已支付***嘉城和苑9号、12号、8号、10号、11号楼，盛某典1号、2号、3号、5号、9号楼及附属工程款合计34740000元。2016年8月22日，嘉城公司收到***提交的《建筑工程决算书》，该决算书封面显示：“嘉城和苑、盛某典商住楼及附属工程，工程总价68939655.6元。已于2016年8月22日收到，待核。嘉城公司吴洪平。”

2017年1月5日，嘉城公司出具《承诺书》记载：“天宫公司：我公司开发的五烈嘉城和苑8号、10号、11号楼、头灶盛某典1号、2号、3号、5号、9号楼工程及附属工程，因资金紧张不能一次性支付所欠工程款。现承诺自2017年2月1日起每月给付工程款壹佰万元整，逾期自愿承担应付款利息（利率按月2%计算），逾期达三个月时，贵公司可主张全部权利。注：逾期在三个月内免息，还款根据工程款应付款情况而定（注后面的内容为吴洪平书写）。”该承诺书加盖嘉城公司章印，吴洪平在该承诺书下方担保人处签名。

截止2018年11月27日，嘉城公司共计支付***工程款53023740元。嘉城公司于2019年5月23日曾诉讼天宫公司，要求天宫公司配合办理盛某典一期工程竣工验收备案手续。本院于2019年11月11日组织嘉城公司进行了调解，双方达成一致调解意见：一、嘉城公司于本协议达成之日起15日内将价值1350万元的房屋网签给天宫公司指定的实际施工人***（具体网签的房屋以双方确认为准）。双方共同完成上述网签后，天宫公司于三个月之内配合嘉城公司办理东台市头灶镇盛某典工程的竣工验收备案；二、嘉城公司于头灶镇盛某典工程的竣工验收备案完成后10日内将其江苏东台稠州村镇银行账户中1600000元以双方在调解笔录中约定的用途支付给天宫公司指定的实际施工人***。

2020年5月16日，泓建公司向一审法院出具情况说明，记载：“我公司与嘉城公司于2012年11月26日签订的建设工程施工合同中嘉城和苑9号、12号楼由***实际施工，并与嘉城公司结算。工程款等全部权利、义务由***享有、承担，我公司不主张。”

东台市住房和城乡建设局认为嘉城公司于2021年3月17日报送的盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼工程竣工验收备案文件符合要求。

一审审理中，***确认嘉城和苑9号、12号楼其应负担的检测费用为24781.02元、应承担的环保费用16469.81元、嘉城公司代付印花税7025元及维修费300元。***与嘉城公司对案涉工程价款存在争议，***申请对案涉工程增项及附属工程价款进行鉴定，嘉城公司申请对案涉工程减项进行鉴定。一审法院先委托江苏瑞泰项目管理有限公司进行鉴定，因该公司资质等级证书于2020年8月23日到期，***与嘉城公司均不同意等待该公司资质恢复。一审法院委托备选机构江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称江苏建博公司）进行鉴定。该公司于2021年3月8日作出建博价鉴[2020]1225号工程造价鉴定报告，认为案涉工程鉴定总价为67899318.84元，同时将人工费调差列为争议项。

嘉城公司认为，江苏建博公司在鉴定过程中存在违法违规行为，向盐城市住房和城乡建设局进行举报。盐城市住房和城乡建设局于2021年4月21日出具《投诉答复意见书》，答复如下：一、关于未按法院委托对嘉城和苑8、10、11号楼减项进行鉴定，导致嘉城公司主张的80多万元得不到支持的问题。东台市人民法院出具的《东台市人民法院鉴定委托书》鉴定范围为委托江苏建博公司对***申请的增项及附属工程共13项进行鉴定；嘉城和苑申请对减少的工程进行鉴定，含嘉城和苑8、10、11号楼工程减少量。依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）（以下简称“鉴定规范”）3.4.6条“鉴定机构应某1委托书确定的鉴定范围、事项、要求和期限，根据本机构质量管理体系、鉴定方案等督促鉴定人完成鉴定工作”的规定，鉴定人应某1委托书确定的鉴定范围、事项进行鉴定。《司法鉴定报告》第五条中第5条说明“因为注明无预算、无签证单、无设计变更，既不增加、亦不减少，以合同总价计入鉴定价格”违反“鉴定规范”。二、关于粉刷层厚度不一致，是施工方施工质量太差导致的，鉴定单位未扣除金额70多万元的问题。该工程已竣工验收合格，依据“鉴定规范”5.6.5第1条规定，已竣工验收合格，工程结算按合同约定进行鉴定，不违反“鉴定规范”。三、关于盛某典1、2、3、5、9号楼坡屋面及天棚抹灰鉴定增补100多万元无依据的问题。双方确认的实际施工合同协议书第十条和第十二条约定前后矛盾，依据“鉴定规范”5.3.5条“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应某2委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应某3同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用”的规定，鉴定人应某4按双方确认的实际施工合同协议书第十条和第十二条约定，作出选择性意见供委托人判断使用。《司法鉴定报告》对盛某典1、2、3、5、9号楼坡屋面及天棚抹灰的鉴定作出确定性意见，违反“鉴定规范”。四、关于总包服务费计取基数的问题。双方确认的实际施工合同专用条款38.2.3条和38.2.4条对承包人总包管理工作责任和总包服务费计取费率标准进行了约定，鉴定人应某5合同履行的事实，以签订的专业工程分包合同和承包人投标时确定的费率标准对总包服务费进行鉴定。鉴定过程中双方均未提供签订的专业工程分包合同及相关质证之日，鉴定人无法做出准确判断。《司法鉴定报告》对总包服务费计取的鉴定作出确定性意见，违反“鉴定规范”。五、关于申请扣减项目已得到支持，扣减的成果出现严重失真，少算60多万元的问题。由于某公司提供相关佐证资料不详细，该局无法调查。六、关于嘉城和苑12号楼增加百叶窗的错误签证不应增加鉴定的问题。本工程实际施工图纸对做百叶窗的部位未全部明确，建设单位对未明确做百叶窗的部位通过联系单确认增加百叶窗，依据该工程合同约定，业主签证应予以结算，不违反“鉴定规范”。七、关于鉴定人员对你司处事不公，且现场勘查不需要你司签字的问题。鉴定人员对你司处事不公的问题，你司提供补充说明共计31条。其中：1、第1条、第3条、第4条、第5条、第10条这五条，通过调查，鉴定人员重新复核，问题属实，共计调减金额416450元。2、其他26条问题除涉及重复投诉问题外，你司提供相关佐证资料不详细，我局无法调查。现场勘查不需要你司签字的问题，依据“鉴定规范”4.6.1条、4.6.4条、4.6.6条相关规定，现场勘查由当事人向委托人书面申请；当事人代表参与了现场勘验，但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字，又不提出具体书面意见的，不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定，不违反“鉴定规范”。八、关于江苏建博公司对你司询问、质询、意见反馈态度不好的问题。由于某公司未提供相关资料，该局无法调查。

双方对鉴定报告质证后，江苏建博公司根据质证意见及自行发现的问题，2021年4月19日再次进行勘查，2021年6月3日出具补充鉴定报告。该公司认为，***与嘉城公司对本案协议书（2014年11月1日）中第十条和第十二条存在争议，故分别作出鉴定：1.按合同第十二条理解，即图纸和预算有冲突时，以预算为准。鉴定总价为66943570.9元。2.按合同第十条理解，图纸已包含的内容***应进行施工，若***未施工则扣减相应造价；若***已施工亦不应增加相应造价，即以图纸为准。鉴定总价为65647261.25元。关于调整的说明：1.由于征求意见稿时双方未对此部分材料价提出异议，现根据嘉城公司对鉴定报告提供的质证意见，经核实盛某典部分材料价格，现将盛某典1、2、3、5、9号楼扣减及增加项进行调整，鉴定总价合计调增2319.9元；2.原鉴定报告中合同外增加项目的十三项，由于工程取费、附属道路路拱整形与路床整形重复、土方定额错误、雨水管材料价错误、坡屋面计入争议项、嘉城和苑附属工程人工调差计入争议项；3.将鉴定总价中的总包配合费计入争议项。关于争议项的补充鉴定明细：1.由于盛某典2、3、5、9号合同约定的预算内为双层玻璃，现场实际施工为双层中空玻璃，但图纸中门窗表中要求采用图集《苏J**-2008》，图集P71页采用双层中空玻璃，而图中节能设计专篇却要求使用三层中空玻璃，图纸出现前后矛盾。由于合同协议书第十条和第十二条本身亦存在矛盾，现“鉴定价的调整明细中第1条”按双层玻璃计取，“鉴定价的调整明细中第2条”按三层玻璃计算。若法院以“鉴定价的调整明细中第1条”作为鉴定总价，同时认定施工应为三层玻璃，需将鉴定总价再扣除82324.43元作为鉴定总价，是否采纳由法院确定。2.总包配合费。由于盛某典、嘉城和苑三份合同均约定：“承包人收取总包服务费后，应及时向分包单位提供水源、电源、分包单位使用的水、电费用按规定结算”，其中部分分包项目是需要总包单位配合，但是由于双方均未提供专业分包合同，无法确定计算基数；同时承包人在投标时未确定总包配合费的标准，按照2001版《江苏省费用定额》约定对于配合费率的约定；总包单位对分包单位的配合管理按分包工程造价的2％至5％计取。故对于总包配合费提请法院认定是否计取该费用。3.楼面找平层未施工。楼地面找平层属于工程质量问题，可委托相关质量鉴定机构鉴定，该部分不在该司法鉴定范围内。4.嘉城和苑8、10、11号楼部分。嘉城和苑8、10、11号楼施工合同为总价合同，但是合同并无相关预算明细，且本合同由于未约定下浮率及定额，下列金额暂参照嘉城和苑9、12号楼的下浮率12％，现鉴定总价未扣除此部分未施工金额。根据2021年4月19日现场勘查情况（8号楼因已出售，户内无法勘查）：（1）由于8、10、11号楼与9、12号楼在同一个小区，按照工程常规同一个小区、同一个设计院理应不会出现两种工程做法。9、12号楼预算包含的施工内容与图纸并不完全一致，如果参照9、12号楼预算包含的施工范围，嘉城和苑10、11号楼扣减及增加项的鉴定价为-145213.21元，嘉城和苑8号扣减及增加项鉴定价为+2063.27元（虽然9、12号楼预算内包含阳台封窗，但是由于8、10、11号楼无法预算，无法核实是否包含阳台封窗、包含多少阳台封窗）。是否采纳本条意见请法院认定；（2）如果以施工图纸作为合同的施工范围，那么嘉城和苑10、11号扣减及增加项的鉴定价为-950456.02元，嘉城和苑8号扣减及增加项鉴定价为-26212.17元，是否采纳本条意见请法院认定；（3）8号楼由于已售完，户内无法现场勘查，仅能按照10、11号楼未施工的项目推测户内未施工的造价：如果参照9号楼的施工范围-35475.51元；如果以图纸作为施工范围-166272.16元。是否采纳由法院认定。5.嘉城和苑附属工程。嘉城和苑附属工程施工合同约定，人工价按2001版江苏建筑定额中的人工价计取，即26元/工日，且本工程下浮23％。人工单价调整属于政策性调整，但合同未对人工价是否调整作出说明。现鉴定总价按定额人工价26元/工日计算。若计算人工调差，即以苏建函价（2013）549号文和（2014）102号文的平均价78.5元/工日计算，人工调差共计增加179900.24元，此部分差价现计入争议项，是否采纳由法院确定。6.盛某典附属工程。（1）由于现有资料未说明双臂波纹管的材质，且现场勘查也无法直接看出排水管的材质，鉴定总价按现在工程常规HDPE管（环刚度SN4）的信息价调整，被告提出应某1PVC-U(S2)计算，若按照被告意见，鉴定价减少1830.88元，需请法院认定是否扣除此部分差价，是否采纳由法院确定。（2）盛某典附属工程由于合同本身并未要求下浮，现鉴定总价未下浮，若参考嘉城和苑附属工程下浮23％，需在鉴定总价扣减238944.33元。***与嘉城公司为此各支付鉴定费228500元。

一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

一、关于本案嘉城公司、***之间的法律关系问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案天宫公司、泓建公司以自己的名义承包案涉工程，但未按规定派员组织工程施工、投入资金，***借用天宫公司、泓建公司的资质进行工程施工，实际完成工程施工，并直接收取嘉城公司工程款，***以自己的名义与嘉城公司处理案涉工程事宜，故认定嘉城公司与***之间形成事实建设工程施工合同关系，双方的合同违反法律强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***已完成工程施工，案涉工程已竣工验收并交付使用，可参照双方的合同约定要求嘉城公司给付工程款。泓建公司出具的情况说明反映，该公司不主张权利，故本院未将泓建公司列为本案当事人。

二、关于工程价款的问题

1.关于工程价款如何结算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”嘉城公司与承包人就嘉城和苑1号、2号、5号、6号、8号、9号、10号、11号、12号楼工程以及盛某典1-3号楼、5号楼、9号楼工程分别签订2012年11月26日的《建设工程施工合同协议条款》、2013年9月20日的《建设工程施工合同协议条款》、2014年11月1日的《建设工程施工合同协议条款》，另外双方又分别就三个工程签订三份备案合同。***借用天宫公司、泓建公司的资质进行工程施工，嘉城公司与***之间形成的事实建设工程分包合同违反法律强制性规定，为无效合同。嘉城公司与***均认可双方实际履行的为2012年11月26日的《建设工程施工合同协议条款》、2013年9月20日的《建设工程施工合同协议条款》、2014年11月1日的《建设工程施工合同协议条款》，故本案应参照双方实际履行的上述合同结算工程价款。

关于案涉工程总价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方实际履行的三份合同均为固定总价合同，但***与嘉城公司均主张该部分工程存在增加工程与减少工程量的情况。盛某典1-3、5、9号楼工程的协议书第十条（嘉城和苑9、12号楼工程的协议书为第十一条）约定：“最终价款部分约定，本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量的增加或减少、业主签证，以本合同所附带双方已确认的工程预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死。”第十二条约定，“设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以五烈嘉城和苑9号、12号楼双方确认的预算做法为准。”嘉城和苑9、12号楼工程的协议书第十三条约定，“设计图纸施工做法与双方确认的预算有冲突的，以预算做法为准。”本院认为，根据上述两合同中的第十条与第十二条（均以盛某典1-3、5、9号楼工程协议书的条款序号为准）的约定，在图纸与工程预算存在冲突时以工程预算为准，故该两份固定总价的合同内工程量系以工程预算确定。第十条约定的“在实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量的增加或减少、业主签证”内容为工程量变更的一些情形，不应理解为以施工图纸作为认定合同内工程量的依据。因此，根据双方的工程预算以及工程施工现状，江苏建博公司的补充鉴定意见第1条认为案涉工程总价（不含嘉城和苑8、10、11号楼的增减项）为66943570.9元，但该价款中增项工程价款未扣除盛某典工程1-3、5、9号楼合同固定价中的阳台封窗工程价款。参照嘉城和苑9、12号楼工程预算中阳台封窗的价款情况，经测算盛某典工程1-3、5、9号楼固定总价中包含的阳台封窗价款为200918.91元，应从鉴定总价66943570.9元扣除此款，故案涉工程总价（不含嘉城和苑8、10、11号楼的增减项）为66742651.99元。

关于嘉城和苑8、10、11号楼的增减项问题。嘉城和苑8、10、11号楼为固定总价合同，合同约定承包人完成图纸中施工内容，但未有合同内工程量以工程预算为准的约定，故该部分的合同内工程量以图纸为准。以施工图纸作为合同内施工范围，江苏建博公司的补充鉴定认为，嘉城和苑8、10、11号扣减及增加项的鉴定价为扣减1142940.35元，一审法院予以采纳。关于嘉城公司要求重新鉴定工程造价的问题。一审法院认为，江苏建博公司发现原鉴定报告中存在的问题后，作出补充鉴定意见，已对存在的问题进行了纠正，故缺乏重新鉴定的必要性，一审法院对嘉城公司要求重新鉴定的申请不予准许。

关于是否另行计算总包配合费的问题。一审法院认为，本案10幢楼的主体工程为固定总价合同，工程预算、施工图纸中已明确需完成的工程项目及工程量，***清楚发包人另行分包部分工程的情况，但双方并未约定固定总价外嘉城公司还需给付总包配合费，故在结算时不应在固定总价外再计算总包配合费。另外，***并未提供证据证明其为分包工程提供水源、电源等施工服务。故***要求发包人嘉城公司另行支付总包配合费，缺乏依据，一审法院不予采信。

关于嘉城和苑附属工程、盛某典附属工程价款的问题。嘉城和苑附属工程的合同约定按2001版江苏建筑定额中的计取费用确定工程价款，未有人工价进行调整的约定，故应按双方的约定确定人工价，不对人工价调整。关于盛某典附属工程价款的结算，合同约定采用单价按施工期间东台市指导价平均价结算，未约定结算价需下浮，故该部分附属工程价款不应计算下浮。

关于楼面找平层未施工的问题。案涉工程已验收合格并交付使用，视为楼面工程质量合格，嘉城公司再要求扣除此部分费用，一审法院不予支持。

2.关于嘉城公司要求扣减的费用问题

关于检测费用、环保费用、设施费用分摊的问题。嘉城和苑9号、12号楼的合同约定，本工程除桩基外，其它检测费用发包方与承包方各负担50%。专用条款第9.1条第5项约定，需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续由承包人负责，并承担相关费用。根据嘉城公司提供的收费凭证，***应按约负担嘉城和苑9号、12号楼的检测费用24781.02元、环保费用16469.81元。***认可嘉城公司代付印花税7025元及维修费300元。以上可在本案扣除的代垫款合计为48575.83元。嘉城公司主张***还应承担其余部分检测费用、环保费用以及临时道路及围墙分摊费用，缺乏相应依据，一审法院不予支持。

关于嘉城公司要求扣减的以下费用：1.嘉城和苑8号至12号楼延误工期违约金475000元、赔偿给业主的损失451139.81元；2.盛某典于2021年3月底未完成竣工备案、未能销售，嘉城公司借银行20000000元贷款的利息损失4247689.86元；3.盛某典未能办理不动产证赔偿给张汉才35000元损失；4.盛某典9号楼1001室阳台挑梁未修复，业主拒绝归还30000元房款。一审法院认为，本案系***主张欠付工程价款提起诉讼,嘉城公司未针对迟延竣工的违约金及有关损失提起独立的诉讼请求,故对其主张在工程价款中扣减违约金及损失,本案不予理涉。

关于嘉城公司主张的代***支付的保温板货款35000元、应扣留回访保修金130000元、维修金23725元、楼板裂缝赔偿款29800元、临时用电电费14867.23元、完善盛某典工程竣工验收资料支付的工资65000元，未提供证据证明***应承担该部分费用，故一审法院对嘉城公司的该主张不予支持。关于嘉城公司要求扣除432871.91元的问题，此款仍在嘉城公司银行账户，未支付给***，故本案中不应扣减此款。

综上，案涉工程总价为65599711.64元，扣减已付款及应扣费用53072315.83元，嘉城公司尚欠12527395.81元。

3.关于2017年1月15日承诺书的性质问题

关于***能否依据该承诺书主张权利的问题。嘉城公司认为，该承诺书系出具给天宫公司，并非***。一审法院认为，***借用天宫公司、泓建公司的资质进行工程施工，***实际完成案涉工程施工，收取并享有工程款，嘉城公司明知该事实。虽然该承诺书未涉及五烈嘉城和苑8号、10号工程款，但该部分工程最先完成，已付款应先清偿该部分工程价款，故在承诺书中仅约定***后完成的五烈嘉城和苑8号、10号、11号楼、头灶盛某典1号、2号、3号、5号、9号楼工程价及附属工程价款。嘉城公司与***之间就案涉工程为建设工程施工合同关系，该承诺书约定了嘉城公司所欠案涉工程款如何归还的问题，***系工程款权利人并持有该承诺书原件，***能够以该承诺书作为依据主张有关权利。

关于承诺书中吴洪平书写内容理解的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。吴洪平在承诺书内容下方书写：“逾期在三个月内免息，还款根据工程款应付款情况而定。”***认为，还款根据应付工程款数额确定还款时长及总金额；嘉城公司认为，还款根据合同约定的付款期限支付工程款。一审法院认为，该承诺书是对双方原约定的付款时间点的调整，不应再按原约定确定付款时间；从***与嘉城公司的往来材料可以认定，双方对案涉工程总价款存在分歧，还款时长及总金额根据确定工程款总额确定更符合双方的真实意思；此外，即使该内容存在双方所称的两种理解，因该内容由吴洪平所写，在不能通过其它证据确定真实意思的情况下，也应作出不利于出具方嘉城公司的解释。

4.关于工程款利息的问题

关于工程款应付款时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。虽然五份合同约定了工程款的付款时间，但是2017年1月5日嘉城公司出具承诺书就案涉工程款的付款时间重新进行了约定，***接收该承诺书，视为其同意该承诺内容。从2017年2月1日起嘉城公司每月给付工程款1000000元，直至付清所有工程款。2017年1月5日至2017年10月11日，嘉城公司按约支付***11个月工程款11000000元，但未按期支付2018年1-3月工程款，故按承诺书的约定嘉城公司应自2018年4月1日起给付所欠工程款的利息。***主张之前的工程款利息不符合双方的约定，一审法院不予支持。关于嘉城公司辩称应按2015年6月26日双方签订的补充协议确定付款时间的意见。一审法院认为，该协议于2015年6月26日形成，在后的承诺书已对付款时间进行了调整，应按承诺书约定的时间点给付工程款，故一审法院对嘉城公司的该辩称意见不予采信。

关于利息标准的问题。嘉城公司出具的承诺书中关于逾期给付利息按月息2%支付的约定是否过高的问题，应以实际损失为基础进行判断。***未就实际损失举证证明，嘉城公司未及时付款的行为，导致***资金未能回笼，资金被占用，需进行市场融资，而正常金融途径的市场融资成本远远低于年利率24%，故双方约定的利率标准过分高于***的实际损失。一审法院考虑市场融资和资金占用成本，对利息计算标准予以调整，酌定利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率3倍计算。

三、关于***主张的工程价款优先受偿权问题

***是否享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。嘉城公司与泓建公司、天宫公司签订施工合同，但在履行过程中***完全代替承包人履行了合同义务，嘉城公司知晓该情况，嘉城公司与***之间形成了事实合同关系，***享有承包人具有的工程价款优先受偿权。

***主张的工程价款优先受偿权是否确认的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程于2015年底竣工，根据承诺书的约定***可以于2018年4月1日主张所有工程价款，但其于2019年12月提起诉讼时才行使建设工程价款优先受偿权，早已超过6个月的期限，故本院对***要求确认其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的请求不予支持。

四、关于吴洪平是否承担责任的问题。

关于吴洪平是否为本案债务提供保证的问题。吴洪平认为，其在2017年1月5日的承诺书下方签名系作为嘉城公司的法定代表签名，并非个人提供担保。一审法院认为，该承诺书下方承诺人处有打印的“嘉城公司”字样并盖有嘉城公司的章印，保证人处有打印的“吴洪平”字样，吴洪平又在此处签名。吴洪平对其个人为保证人的身份是明知，故吴洪平为本案债务的履行提供保证。

关于吴洪平辩称该承诺书缺少《中华人民共和国担保法》第十五条规定的保证合同应当具备的内容，案涉工程款总额并没有确定，作为从合同的保证合同不成立的意见。本院认为，保证合同没有完全具备《中华人民共和国担保法》第十五条规定的条款的，不影响保证合同的效力。担保法旨在维护债权人的利益和社会经济秩序的安全，应尽量肯定缺少内容的保证合同和空白保证合同的效力。在保证合同中当事人未约定保证合同所应包含的六项内容的一部分或全部发生纠纷时，就未约定部分可以补正。即使未达成协议的，审判机关根据具体案件事实进行判断，予以补正。吴洪平为案涉工程价款的给付提供担保，根据双方的有关约定能够确定案涉工程总价款，故案涉保证合同成立并有效，一审法院对吴洪平的该辩称意见不予采信。

关于吴洪平在本案中是否承担保证责任的问题。一审法院认为，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。根据承诺书约定以及嘉城公司履行工程款的情况，案涉工程款2018年3月底全部到期。***未提供证据证实2018年10月1日前向吴洪平主张保证责任。***未在保证期间内向吴洪平主张权利，吴洪平免除保证责任，故一审法院对***要求吴洪平承担连带责任的诉讼请求不予支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十二条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、嘉城公司于判决生效之日起15日内给付原告***工程价款12527395.81元及利息（起诉之前的利息为1871089.23元；以12527395.81元为基数，自2019年12月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率的3倍计算）；二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142430元，保全费5000元，鉴定费505380元，合计652810元，***负担179317元，嘉城公司负担473493元（其中保全费为3627元、鉴定费为366560元）。

在本院二审过程中，嘉城公司向本院提交以下新证据：证据一、嘉城公司制作的盛某典、嘉城和苑工程楼地面水泥砂浆差价金额261000.63元建设工程预算书一份，证明嘉城公司代理词中第九条所列的损失金额。证据二、盐城市泓威建筑工程质量检测有限公司出具的东台市嘉城和苑一期9、12号楼，二期8、10、11号楼，东台市盛某典1、2、3、5、9号楼工程质量鉴定报告共5份，嘉城公司依据鉴定报告制作的嘉城和苑内墙粉刷厚度扣减建筑工程预算书、工程量计算书和盛某典内墙粉刷厚度扣减建筑工程预算书及工程量计算书，证明嘉城公司代理词第八条所列的各项损失金额。

***质证认为上述证据不属于新证据，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院经审查认为上述证据为嘉城公司单方制作，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。

在本院二审过程中，***陈述与天宫公司、泓建公司系挂靠关系，签订合同时嘉城公司是明知的，合同就是由***与嘉城公司法定代表人吴洪平签订的。嘉城公司陈述，合同是与***谈的，***与天宫公司、泓建公司是挂靠关系，钱也是直接打给***个人的。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点在于：1.一审诉讼程序是否严重违法，是否应当列泓建公司为本案当事人；2.江苏建博公司出具的案涉工程造价补充鉴定意见能否作为本案的定案依据，嘉城公司对鉴定报告提出的异议能否成立；3.一审法院以《承诺书》的内容作为案涉工程款利息计算的依据是否合理；4.一审鉴定费用分担是否正确；5.一审判决适用法律是否正确。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于争议焦点一，本案中，***借用天宫公司、泓建公司资质与嘉城公司签订建设工程施工合同，天宫公司、泓建公司在一审审理过程中均向一审法院出具书面意见，载明案涉相应工程由***实际施工，与嘉城公司结算，工程款等全部权利、义务由***享有、承担，天宫公司与泓建公司不主张，故***有权作为本案原告提起诉讼。在一审审理过程中，因嘉城公司、***对案涉《补充协议》的真实性存在争议，一审法院为查明案件事实，追加天宫公司作为本案第三人参加诉讼，天宫公司在本案中属于无独立请求权，为查明案件事实追加的第三人，无证据表明，一审法院需要追加泓建公司为上述类型第三人。

关于嘉城公司提出本案涉及三份建设工程施工合同，三份合同不存在任何关联，不属于可以合并审理的案件的问题。本院认为，案涉三份合同的实际履行主体均属于***与嘉城公司，***、嘉城公司签订承诺书等行为均表明，三份工程在结算过程中未完全区分，一审法院一并做出审理并无不当。关于嘉城公司提出的诉讼程序问题，一审法院委托的江苏建博公司系有鉴定资质的专业鉴定机构，案涉鉴定意见经双方当事人多次质证后形成《补充鉴定意见》，嘉城公司要求重新组织鉴定并无依据，一审法院依法组织双方当事人进行了质证，并未剥夺嘉城公司的诉讼权利。

关于争议焦点二，一审法院依法委托江苏建博公司就案涉工程造价进行鉴定，江苏建博公司及其鉴定人员均具有专业的鉴定资质，其作出的鉴定意见应当作为本案的定案依据。对于某公司提出的鉴定异议，本院认为：1.关于嘉城公司主张盛某典1、2、3、5、9号楼封阳台窗工程款鉴定，在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加1、2、3、5号楼阳台封窗工程款179575元，9号楼阳台封窗工程款171432.5元，合计351007.5元，一审判决仅计算200918.9元，导致嘉城公司需要多支付工程款150089.59元的问题。本院认为，盛世经典阳台封窗虽无签证手续，但是***实际均已施工，盛某典合同约定图纸与预算有冲突时，以嘉城和苑的预算做法为准。鉴定机构在鉴定总价中将实际施工的封窗全部计入。因嘉城和苑的预算包含阳台封窗，鉴定机构经测算盛某典1、2、3、5、9#楼总价合同中包含阳台封窗共计200918.9元，此金额已由一审法院在鉴定机构鉴定总价中扣除，实际增加阳台封窗金额为150089.59元。2.关于嘉城公司提出的10、11号楼扣减工程价款1028304.67元，而鉴定报告中第四条第二项列该项扣减950456.02元，导致嘉城公司需多支付77848.65元的问题。鉴定报告后附明细嘉城和苑10、11号楼扣减工程价款为1028304.67元，但是此金额未将10、11#楼增加的电梯门套金额进行抵减，电梯门套金额为60*1260元*（1+3.38%*88%）=77848.65元，一审法院对此进行了扣减。3.关于嘉城公司认为嘉城和苑8、10、11号楼，在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加8号楼阳台封窗工程款80464元，10、11号楼阳台封窗工程款357588元，导致嘉城公司需多支付438052元的问题。嘉城和苑阳台封窗虽无签证手续，但是***实际均已施工，应对阳台封窗增加相应造价，且根据嘉城和苑8、10、11号楼的合同和图纸，阳台封窗并未包含在总价合同内，故应按实际对已施工封窗增加造价。4.关于嘉城公司提出的嘉城和苑12号楼在无设计变更及业主签证等任何依据的情况下增加阳台封窗工程款49390元，导致嘉城公司需多支付49390元的问题。阳台封窗虽无签证手续，但是***实际均已施工，应对阳台封窗增加相应造价。且根据嘉城和苑8、10、11号楼的合同和图纸，阳台封窗并未包含在总价合同内，故应按实际对已施工封窗增加造价。5.关于嘉城公司提出的盛某典1、2、3、5、9号楼施工合同中明确约定了工程承包范围“完成江苏中城设计研究院有限公司设计的盛某典1、2、3、5、9号楼图纸中施工内容”并在第十条明确约定最终价款的结算：本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中产生图纸变更引起的工程量的增加或减少；业主签证以本合同所附带双方确认的工程量预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死。补充报告在没有设计变更、业主签证的情况下，在鉴定价调整明细中（序号二.2）调增1、2、3、5号坡屋面金额902243.65元，导致嘉城公司需多支付902243.65元的问题。由于盛某典施工合同协议书第十条条款约定：本合同中若有条款与本条款不符，以本条款为依据进行最终结算，即在实际施工过程中所产生图纸变更引起的工程量的增加或减少、业主鉴证，以本合同所附带双方确认的工程预算，核定实际影响到的工程量以及方式标准进行最终结算，其他一次性包死；第十二条条款约定：设计图纸做法与双方确认的预算有冲突的，以五烈嘉城和苑9#、12#双方确认的预算做法为准。虽然图纸包含了坡屋面，但是由于某和苑9#、12#的预算并不包含坡屋面，故一审法院未予支持并无不当。6.关于嘉城公司提出的盛某典泵房及附属工程，由于合同没有明确计算依据，鉴定机构参照嘉城和苑配电房、泵房合同按01定额下浮23%无异议，但鉴定报告计算按01定额足额（未按下浮23%）计入鉴定成果，却把下浮23%另计入争议项238944.33元，导致嘉城公司直接损失238944.33元的问题。（合同未约定下浮）因盛某典泵房及附属工程未约定结算方式，故鉴定机构参考***、嘉城公司双方签订的所有合同，其计价依据均为2001版江苏省预算定额，故未按照最新计价定额计算，而采用2001版江苏省预算定额。由于盛某典泵房及附属工程未约定下浮率，故一审法院未予下浮并无不当。7.关于嘉城公司提出的涉及***施工额10幢楼每层楼顶板下口图纸设计均是水泥砂浆抹灰，***私自改成白水泥批顶，嘉城公司申请扣减两种做法产生的减料及费用，鉴定报告结果扣减***水泥砂浆抹灰工程款267921.72元；却调增***工程款599255.76元（不包括嘉城和苑8、10、11号楼），导致嘉城公司直接损失331334.04元的问题，另应扣减图纸设计做法和实际做法产生的减料及费用差价157394元，单就这一项扣减累计损失488728.04元。本院认为，设计图纸要求进行抹灰，但是实际施工时***未施工抹灰，对混凝土顶棚进行了批腻子，虽该变更无变更手续，鉴定公司对抹灰造价进行了扣减，对批腻子费用进行了增加。经鉴定公司计算盛某典1、2、3、5、9#扣减抹灰金额23.76万元，增加清水混凝土批腻子27.5万元；嘉城和苑12#扣减抹灰金额20.9万元，增加清水混凝土批腻子20.96万元，综上所述合计扣减抹灰金额44.66万元，增加清水混凝土批腻子48.46万元，工程款数额相差不大，且工程已经竣工验收合格。8.关于嘉城公司提出的***施工的10幢楼内墙粉刷厚度均未达到图纸设计厚度，所产生的减料部分应为鉴定事项，嘉城公司多次申请交涉但鉴定机构均拒绝鉴定，经嘉城公司单方委托的鉴定机构鉴定，该项导致嘉城公司损失391382.52元的问题。本院认为，该工程已竣工验收合格，依据鉴定规范，已竣工验收合格，工程结算按合同约定进行鉴定，嘉城公司主张扣减没有依据。9.关于嘉城公司提出的涉及***施工的合计10幢楼楼地面找平层未施工，鉴定机构通过现场勘验，在鉴定报告、补充鉴定报告均承认未施工，但未予以鉴定，导致嘉城公司损失261000.63元得问题。本院认为，该工程已竣工验收合格，依据鉴定规范，已竣工验收合格，工程结算按合同约定进行鉴定，嘉城公司主张扣减没有依据。10.关于嘉城公司提出的盛某典1、2、3、5、9号楼所有坡屋面顺水条、防水卷材、挤塑保温板、砂浆找平层及钢丝网，***均未按要求施工，鉴定机构未鉴定，导致嘉城公司损失约55万元的问题。本院认为，盛某典合同约定图纸与预算有冲突时，以嘉城和苑的预算做法为准，嘉城公司所提及的坡屋面做法扣减，是以图纸做法为施工依据，才应扣除的，嘉城公司主张没有依据。

关于争议焦点三，嘉城公司向一审法院提交了一份嘉城公司与天宫公司于2015年6月26日签订的补充协议书，***对该份补充协议的真实性不予认可，但经一审法院依法委托鉴定，该补充协议书上天宫公司的公章是真实的，故该补充协议应当依法采信。2017年1月5日，嘉城公司向天宫公司出具了承诺书，承诺书形成的时间在补充协议书之后，嘉城公司按承诺书内容向***支付了11个月合计1100万元工程款，即嘉城公司出具承诺书之后按承诺书的内容履行了部分付款义务，现嘉城公司不认可承诺书的内容，要求按照补充协议的内容计算工程款利息没有依据，一审法院结合本案实际情况酌定嘉城公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率3倍计算工程款利息，具有事实和法律依据。

关于争议焦点四，一审法院依据***主张的数额、胜诉的数额，鉴定的具体情况等因素，综合确定双方当事人各自应当承担的费用符合法律规定。

关于争议焦点五，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定，本解释自2021年1月1日起施行。据此，因履行建设工程施工合同发生的争议，应当以法律事实发生时间作为判断适用法律的依据，本案建设工程施工合同成立于2021年1月1日前，履行时间在2021年1月1日前，故一审法院适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）的相关规定并无不当。

综上所述，嘉城公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费142430元，由上诉人东台嘉城置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十一月十一日

书记员　　周亚梅