江苏宝顺环保装备科技有限公司、盐城天宫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏09民终6013号

上诉人（原审原告）:江苏宝顺环保装备科技有限公司，住所地江苏省东台市溱东新材料装备产业园6号。

法定代表人：刘子伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：常范春，该单位员工。

委托诉讼代理人：孙建旭，江苏木瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：盐城天宫建设工程有限公司，住所地江苏省东台市经济开发区纬二路13-1号。

法定代表人：王红所，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈国平，江苏择善律师事务所律师。

上诉人江苏宝顺环保装备科技有限公司（以下简称宝顺公司）与上诉人盐城天宫建设工程有限公司（以下简称天宫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宝顺公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判天宫公司给付宝顺公司厂房修复费用6044965.18元；2.撤销一审判决第三项，依法改判天宫公司给付宝顺公司工程未按期竣工损失450万元（从2018年8月16日至2021年8月16日止，按每年150万元计算）；3.天宫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定天宫公司承担案涉厂房修复费用3897013.95元有误。1.关于地坪的修复费用。《建设工程承包合同》的工程量清单第17条明确约定机械整平、灰土夯实(两遍)，宝顺公司作为案涉工程发包方，负责工程建设项目的“三通一平”，用夹杂碎砖的建筑垃圾填充、平整原为鱼塘和坑洼的工程项目所在地面并无不妥。天宫公司作为专业施工单位对此在进场施工前认可，导致的后果应当由天宫公司承担。一审法院认为地坪修复费用由天宫公司和宝顺公司各承担60%、40%有误，应当由天宫公司承担全部责任。2.天宫公司作为建筑工程专业承包二级资质单位，具备对案涉工程进行施工的资质及要求，且案涉《建设工程施工合同》已报东台住建部门备案，宝顺公司有理由相信天宫公司符合涉案全部工程(包括钢结构安装工程)的相关资质等要求。天宫公司作为专业施工单位，应当清楚无资质施工的相关后果，其应当对此所产生的一切后果承担全部责任。根据鉴定报告，钢结构工程施工不符合质量要求是由于施工单位原因所致，故天宫公司应对钢结构工程修复承担全部责任。二、一审法院认定天宫公司给付宝顺公司厂房未能使用的损失768062元有误。双方合同约定工期结束时间为2018年8月15日，故天宫公司未按约交付工程的违约责任应从2018年8月16日开始计算。宝顺公司请求参照当地类似厂房的租金标准赔偿因逾期完工造成的损失，该损失属于天宫公司在承包案涉工程时可以预见到或者应当预见到的，故一审法院认定按厂房租金标准计算损失超出订立合同时能够预见的因不当行为可能造成的损失有误，应予改判。

天宫公司辩称，1.宝顺公司主张的维修费用不应支持。虽然该维修费用是鉴定机构出具，但是作为鉴定依据的质量问题检测报告是不合法的，不应当得到法院的采信。2.宝顺公司主张的450万元损失不应得到支持，案涉合同为无效合同，宝顺公司明知案涉工程的实际施工人是借用天宫公司的资质，并指定实际施工人进行施工，其应当明知实际施工人的施工可能造成工程质量问题。且在案涉合同签订时，天宫公司以及实际施工人并不可能预见到案涉工程将来所导致的相关损失。3.既然质量检测鉴定报告不合法，后续的所有鉴定均不应得到支持，鉴定费、诉讼费不应由天宫公司承担。

天宫公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判天宫公司给付宝顺公司厂房修复费用1760366.87元，其中：地坪部分扣减20厚混凝土工程量造价410192.62元，钢结构部分修复费用1350174.25元；2.撤销一审判决第三项，改判天宫公司给付宝顺公司厂房未能使用的损失540101.42元。3.天宫公司负担一审诉讼费25204元、鉴定费40000元，上诉费用由宝顺公司负担。事实和理由：1.一审判决认定《建设工程承包合同》合法有效是错误的。案涉工程由陶某、潘某和宝顺公司洽谈、签订合同并实际施工，宝顺公司明知陶某、潘某不是天宫公司的员工，故案涉《建设工程承包合同》因违反建设工程司法解释的规定而无效。2.一审判决认定江苏煜悦检测技术有限公司（以下简称煜悦公司）具有工程质量检测资质、东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）具有相应鉴定资质，作出的鉴定意见依据充分是错误的。煜悦公司虽然具有工程质量检测资质，但其不具备一审法院委托检测事项的技术条件和鉴定能力，依据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1.5e条的规定，煜悦公司不得受理原审法院的委托，因此煜悦公司的鉴定报告不具有合法性，法院不应当采信。东南公司的鉴定意见是在煜悦公司报告的基础上形成的，也应当无效。3.一审判决认定天宫公司对地坪质量问题存在较大过错是错误的。工程量清单就地坪部分明确载明“地面，机械整平、灰土压实(两遍)，地面C30砼16公分(含人工工资)”，表明案涉厂房地坪部分，陶某的施工范围不包括碎砖层的施工，也就不存在碎砖层施工的甲供材验收及异议。宝顺公司自行要求增加碎砖加球墨灰压实工序，且碎砖加球墨灰压实后的强度远远大于纯碎砖压实强度，施工方并无过错。4.宝顺公司明知潘某不具有安装资质，而和其洽谈钢结构安装工程并指定其施工，其应当预见钢结构工程可能会存在质量风险，故宝顺公司应当对钢结构修复费用承担50%的责任。5.一审判决以宝顺公司支付的5164737元为基数计算损失不当，5164737元中包含宝顺公司购买甲供材彩钢板的896999.4元，甲供材彩钢板补充协议约定单价是7000-7500元每吨，宝顺公司购买彩钢板单价超出了约定，超出部分不应当作为计算损失的依据。5.煜悦公司、东南公司的鉴定报告不具有合法性，其鉴定费不应当认定；江苏伟业项目管理有限公司（以下简称江苏伟业公司）超标准收取鉴定费，超出部分不应认定。

宝顺公司辩称，1.陶某、潘某是天宫公司的工作人员或者代理人，案涉工程的合同都是由宝顺公司和天宫公司进行协商签订，系双方当事人的真实意思表示。天宫公司作为具有建设工程专业承包二级资质的单位，具备对案涉工程进行施工的资质及要求，《建设工程施工合同》也已报东台住建部门备案，宝顺公司有理由相信天宫公司具备案涉工程（包括钢结构安装工程）的相关资质要求，且行政机关亦向其发放了钢结构施工许可证。天宫公司作为专业施工单位，应当清楚没有资质施工的后果。2.煜悦公司不存在鉴定机构和鉴定人员没有资质、鉴定违法的情形，一审的三份鉴定报告均为合法有效。3.宝顺公司作为案涉工程的发包人，用夹杂碎砖的垃圾进行填充、平整地面并无不妥。天宫公司作为专业施工单位在进场施工前对此是认可的，后果应当由天宫公司承担。4.补充协议约定彩钢瓦最终以采购合同价为准，实际购买价与补充协议约定的价格不一致是由于材料涨价，彩钢瓦的费用未超过双方协商的价格。

宝顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除宝顺公司与天宫公司于2017年7月7日签订的《建设工程承包合同》、2017年7月18日签订的《钢结构安装合同》、2018年6月17日签订的《补充协议》；2.判令天宫公司赔偿宝顺公司工程修复费用6106155.42元；3.判令天宫公司赔偿宝顺公司因该工程无法如期竣工的损失4500000元（从2018年8月16日至2021年8月16日，每年1500000元）。

一审法院认定的事实：2017年7月8日，宝顺公司（合同甲方）与天宫公司（合同乙方）签订《建设工程承包合同》，约定宝顺公司将该公司厂房基础地面（建筑面积13770平方米）发包给天宫公司，工程造价2200000元，付款方式为工程全部竣工付90%，余款10%一年内结清。承包方式包工包料。开工时间为2017年8月8日，竣工时间为2018年5月底。甲方责任部分约定，甲方做好施工现场“三通一平”工作。按合同协议支付乙方工程款，如因甲方未及时支付工程款导致工程停工，乙方将出具书面报告给甲方，因此造成的经济损失由甲方承担。乙方责任部分约定，按照设计图纸及施工规范要求施工，确保工程质量。服从甲方对工程质量的监督，因乙方原因造成工程质量事故，其损失由乙方负责。该合同所附《工程量计算清单》记载18项工程量含利润合计为2473905元，最终优惠价2200000元。该合同尾部加盖宝顺公司与天宫公司章印。

2017年7月18日，双方签订《钢结构安装合同》，将案涉工程钢结构及维护结构安装交天宫公司施工，施工内容为本工程设计施工图中所有内容的施工安装，具体如下：1.钢结构安装内容：钢柱、钢梁、屋面檩条、支撑、拉条、套管、系杆、隅撑、门窗框、女儿墙架、天沟支架、钢梯、雨棚骨架、封檐钢角等主次钢；2.维护系统：屋面彩板、墙面板（含雨棚彩板、不锈钢天沟、落水管及各种包边泛水）。工期为2018年6月前。当发生人力不可抗拒的因素（如出现暴雨、地震等因素）并取得建设方工期签证或由于甲方原因并取得甲方签证时，工期可按签证顺延，否则严格按安装合同工期执行。如无特殊情况，乙方未能按时开工安装或按工期要求完工，每逾期一天，乙方付给甲方1000元/天的逾期违约金，并承担给甲方造成的相应损失。本安装工程暂定合同总价4800000元。工程全部竣工验收支付3000000元（双方商议支付），预留结算总价的10%作为质量保证金。竣工验收合格后7天内可向甲方申请工程结算，结算依据为：甲方提供的安装施工图纸、现场实际完成工程量及经过甲方书面确认后的现场签证。该合同尾部加盖宝顺公司与天宫公司章印。该合同附《钢结构工程清单》。

宝顺公司与天宫公司签订的案涉工程《建设工程施工合同》约定合同价为6800000元，该合同于2018年3月23日在住建部门备案。

2018年6月17日，宝顺公司（协议甲方）与天宫公司（协议乙方）签订《补充协议》，约定双方于2017年7月8日和7月18日签订《建设工程承包合同》《钢结构安装合同》，2018年3月向住建部备案（该合同仅备案所用，以2017年7月两份合同为准）合同总价为7000000元，分别为：厂房基础地面2200000元、钢结构4800000元。承包方式为双包。付款方式为：工程全部验收竣工付90%，余10%一年内结清。合同约定2017年8月8日开工，竣工时间为2018年5月31日。甲方已累计支付乙方工程款2977787.75元，按工程进度占约定总价55%，至今工程整体进展仅有40%，按合同约定2018年6月1日前竣工验收，严重违背合同约定。为严肃合同，确保工程尽早竣工验收，经甲方及工程监理多次敦促、乙方接受甲方按合同条款提出的要求、并达成协议如下：一、工程进度。1.乙方承诺2018年6月30日前完成大梁、檀条制作安装。2.乙方承诺2018年7月31日前屋面、墙壁及相关配套钢结构制作安装结束，确保工程验收。3.乙方承诺2018年8月15日前所涉及工程竣工验收范围内的土建和整体钢结构安装同时结束，8月25日前完成所有项目的竣工验收。4.乙方承诺所有承包项目的工程，严格按照图纸施工，规范工程，确保工程质量，实行责任制。5.如遇天气等不确定素因（因素）、确实不能施工，则工期顺延。并且甲乙双方要有确认记录。二、付款方式。依据原合同工程总价扣除质量保证金，应交未开工程发票税金和农民工工资保证金，其余采购材料款分别按工程进度支付，实行相互制约。1.本补充协议一经签字一个工作日支付500000元（其中钢结构300000元、基础施工200000元）。2.待工程进度第1条安装结束后，整个工程所需C型钢全部到达施工现场后支付钢结构工程款200000元。3.由甲方出资采购该工程彩钢瓦，彩钢瓦价格和供货单位由甲、乙双方签订本补充协议时书面确认。甲方出资的彩钢瓦采购款作为支付乙方的工程款。4.工程竣工后支付1000000元扣除甲方出资的彩钢瓦采购款后的余额。5.C型钢及其他钢结构建材，乙方需确保于2018年7月5日前到达甲方施工现场。甲方出资采购的彩钢瓦于2018年7月15日前到达甲方施工现场。6.甲方在收到全额工程款发票和工程全部竣工验收合格后支付除施工合同总价10%质保金外的工程款项。7.工程款实行专款专用，不得挪作它用，确保工程顺利进行。三、各自责任。甲、乙双方严格履行本协议中各自的义务。如任何一方违反上述约定，另一方可通知对方解除双方间的工程施工、安装合同关系；如超过上述第一条第3项约定的2018年8月15日工程仍未竣工的，乙方承担逾期违约金人民币10000元/日，超过15日的乙方另行赔偿对方500000元，其他按本补充协议第六条约定。四、乙方于2018年9月1日前向甲方开具整个建设工程施工发票。五、原2017年7月8日和2017年7月18日约定的合同总价10%质保金条款仍按原合同约定执行。六、本协议与此前的约定存在不同和矛盾之处，以本补充协议为准，且甲、乙双方均应遵守本补充协议约定，如有违约按2017年7月18日的《钢结构安装合同》违约责任执行。双方如存争议，协商解决，协商不成的由工程所在地人民法院解决。该合同尾部加盖宝顺公司与天宫公司章印，并附：甲方出资采购彩钢瓦的单价7000-7500元（最终按双方确认的采购合同价为准），供货单位为上海赐洪实业有限公司。

2018年8月27日，宝顺公司曾通知天宫公司，部分厂房屋面尚未封顶，并提出以下方案：1.天宫公司更换施工队伍和项目负责人，另行加强组织施工力量，尽快按质保量完成工程量；2.该公司与其他建筑公司签订施工合同，天宫公司按完成的工程量结算实际工程款，并赔偿宝顺公司损失和承担违约责任；3.通过正常法律程序，由司法机关裁决。

2018年9月21日，宝顺公司委托江苏东林律师事务所律师边文胜向天宫公司暨王红所发出《律师函》，记载：“根据宝顺公司的反映，……时至今日，厂房工程围墙钢结构尚未完成，基础地坪还未动工，更不要谈竣工验收。此前，宝顺公司多次联系你公司，要求按照约定工期保质保量完成施工，但你公司还是未依约履行。我所经宝顺公司授权，通知你公司终止与宝顺公司的施工合同，请你公司收函三日内负责清理施工现场。相关责任追究和工程量清算，宝顺公司将依法诉讼解决。”

案涉工程基础部分的碎砖及建筑垃圾由宝顺公司购买。宝顺公司于2018年7月起采购彩钢瓦，第一批彩钢瓦于2018年7月11日送至施工现场，最后一批于2018年11月13日被天宫公司的现场施工人员签收。天宫公司施工至2019年1月份，尚有窗户、行车梁等未安装。

宝顺公司称已付工程款为5164737.15元，天宫公司确认实际收到的工程款为4267737.75元，对宝顺公司代付的彩钢瓦货款有异议，认为其现场施工人员陈某无权签收彩钢瓦。

宝顺公司提起本案诉讼后，天宫公司提起反诉，要求宝顺公司给付工程款1000000元（待鉴定后确定）及利息。天宫公司申请对其完成的所有工程量进行工程造价鉴定。2019年12月18日，江苏恒业工程管理咨询有限公司受一审法院的委托对上述专业问题进行鉴定，认为天宫公司施工建设的宝顺公司厂房工程造价为8767497.03元，其中包含有争议部分造价6567497.03元。天宫公司未在规定期限内足额预交案件受理费，一审法院于2021年3月5日裁定按天宫公司撤回反诉部分起诉处理。

一审审理中，宝顺公司申请对案涉工程质量、修复方案及修复费用进行鉴定。煜悦公司受一审法院委托对案涉工程质量进行了鉴定，该公司依据相关规范和设计资料，综合检测、检查结果，对厂房工程质量给出如下鉴定意见:1.经现场查勘，厂房地坪表面多处出现破损、起壳和开裂，裂缝宽度最大达到1.5mm，裂缝长度最长达到3.5m，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010中第5.2.7条的相关要求。2.厂房地坪构造做法为在素土层之上由两层厚度约150mm的建筑垃圾夹杂碎砖层和混凝土层构成，混凝土层上下面分别缺少20mm厚的水泥砂浆层，碎砖夯实层填充大量的建筑垃圾，150mm厚度的混凝土层，其厚度合格点率为38%，不符合设计要求和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中第8.3.2条的相关要求。3.采用取芯法对厂房地坪混凝土抗压强度进行检测，其抗压强度推定值达到40.2MPa，满足设计C30混凝土抗压强度的要求。4.经过对厂房整体平面尺寸测量，柱距中心线对定位轴线偏差较大，其中有74%偏差超过《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准中规定的允许偏差5.0mm的要求。5.经过对M-Q轴侧牛腿标高的测量，所测牛腿标高大多数已超过设计标高400mm以上，不符合设计标高要求。同跨内同一截面牛腿吊车梁其它处高差，在所测部位中7×M～Q处、11×M～Q处、12×M～Q处、14×M～Q处、15×M～Q处均已超过《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准中规定的允许偏差15.0mm的要求。同列相邻两柱间牛腿吊车梁高差，在14～15×M处、14～15×Q处、11～12×M处、6～7×M处均已超过《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准中规定的允许偏差10.0mm的要求。6.在工程现场，抽查了立柱与跨梁之间高某螺栓连接，经现场查勘，所抽查的12×M～N、12×M～L、6×J～K、6×H～1、13×E～F13×F～G连接处，在施工时全部没有按设计要求的数量钻孔，而且高某螺栓连接数量都少于设计数量。7.在普通螺栓紧固件连接工程中，经现场查勘，在抽查的普通螺栓连接处，12～13×F～G、10～11×F～G处的檩条与檩托板之间连接螺栓数量不全;12～13×M、11～12×M、5～6×J、12～13×F处的水平支撑与钢梁之间未连接;13～14×F处水平支撑与钢梁只用1只普通螺栓连接,且未紧固;11～12×C～D处隅撑与钢梁、8～9×F～G处斜拉条与檩条、8～9×F～G处拉条与檩条之间连接均未紧固。以上普通螺栓连接均不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准中第6.2.3条的相关要求。8.对彩钢板屋面(含女儿墙)工程中，经现场查勘，1～2×P～Q、5～6×P～Q处压型金属板搭接部位未设置防水密封胶带，不符合《压型金属板工程应用技术规范》GB50896-2013标准中第5.2.8条要求;7～8×C～D、10～11×K～L、17～18×G～H、16～17×E～F、14～15×A～B、9～10×A～B处压型金属板连接扣合不好，不符合《压型金属板工程应用技术规范》GB50896-2013标准中第9.6.2条要求;8～11×C、8～12×J、5～15×M、5～13×Q处安装金属板缺少紧固螺钉，不符合《压型金属板工程应用技术规范》GB50896-2013标准中第9.6.3条要求;13～14×Q、9～11×Q、1～2×A处墙面板之间连接固定脱落、翘起、破损、撕裂、1×M～Q处泛水板连接固定脱落、掀翻，不符合《压型金属板工程应用技术规范》GB50896-2013标准中第9.6.1条要求;11～13×A、17～18×A10～12×M处天沟内有积水，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第8.3.2条的要求。9.经现场抽测，11～12×M、12～13×K～L、3×J、1～2×D～E处的系杆尺寸偏差不符合《结构用无缝钢管》GB/T8162-2018中第4.2.1条的要求;10xp～Q处的斜拉条尺寸偏差不符合《热轧钢棒尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T702-2017中第3.2.1条的要求;所抽厂房隅撑尺寸偏差均不符合《热轧型钢》GB/T706-2016中第4.2.1条的要求;所抽水平支撑实测尺寸为Φ18m，与设计尺寸Φ25m明显不符，不符合《热轧钢棒尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T702-2017中第3.2.1条的要求;所抽外套撑杆实测壁厚均不足1mm，与设计尺寸2.5mm的壁厚明显不符，不符合《结构用无缝钢管》GB/T8162-2018中第4.2.1条的要求。10.经现场查勘，现场钢构件未做防火涂层，不符合设计中防火做法的要求。11.经现场查勘，有部分水平支撑、钢柱等钢构件表面已经锈蚀，另有部分屋面系杆构件没有做防腐涂层;在现场抽测具备检测条件的钢梁、钢柱、系杆、柱间支撑等构件，对其进行防腐涂层厚度检测，所抽钢构件防腐涂层厚度在42μm～110μm之间，其防腐涂层厚度均不符合《钢结构现场检测技术标准》GB/T50621-2010中第12.4.1条的要求。12.经现场查勘，位于标高1.2m处的双抱C型墙梁未按设计要求做镀锌防腐处理，且表面锈蚀严重;拉条和斜拉条均没有按设计要求施工，且表面均有不同程度的锈蚀;抽取有检测条件的檩条、隅撑、墙梁、窗边柱构件，对其镀锌层质量进行检测，所测镀锌层质量均不符合《门式刚架轻型房屋钢结构技术规范》GB51022-2015中第12.4.4条的要求。13.经现场查勘，位于标高1.2m处的双抱C型墙梁有多处未焊接;在现场抽取的所有角焊缝和对接焊缝存在焊瘤、弧坑、未满焊、漏焊等缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中第5.2.8条的要求。14.经现场查勘，厂房钢架构件现场连接采用大六角头高某螺栓，与设计要求的扭剪型高某螺栓不符;在现场抽取1组(8个)M20×75高某螺栓，对其进行楔负载检测，其拉力荷载符合《钢结构用高某度大六角头螺栓、大六角螺母、垫圈与技术条件》GB/T1231-2006标准中10.9S级的要求。15.在现场抽取立柱(含挡风柱)、跨梁、檩条、门柱(MZ)、窗柱(CHL)构件，切割拉伸试验试样，对其进行力学性能拉伸检测，其中有39%的构件屈服强度、抗拉强度不符合《低合金高某度结构钢》GB/T1591-2008中Q345B的要求;其中有29%的构件屈强比大于0.85,不符合《建筑抗震设计规范(2016年版)》GB50011-2010中第3.9.2中的要求。处理建议：1.经过本次工程质量鉴定可以看出，该工程施工单位材料以次充好、施工作业马虎、进度控制不严、质量意识淡薄等是造成以上钢结构厂房出现质量问题的主要因素，因此在建设工程时选择一家有资质、有信誉、有品质的施工单位对于工程质量控制是非常重要的，同时监理单位对工程的质量、安全、进度、资金等的监督和管理也是工程质量的有力保证。2.该钢结构厂房在投入使用前，以本次鉴定结果为依据，以申请方委托要求为主旨，以满足设计和规范要求为目标，由相应设计资质单位制定该工程加固修复设计方案，并由相应资质的施工单位进行修复施工。有必要时，在工程施工完成后对该工程再次进行工程质量鉴定，以确保该钢结构厂房工程质量合格。宝顺公司花去鉴定费302000元。

东南公司受一审法院委托对案涉工程修复方案进行鉴定，该公司对工程质量问题分析如下:一、地坪。1.厂房地坪表面多处出现破损、起壳和开裂及未施工混凝土层上部的20厚水泥砂浆压实抹面层已影响了厂房地坪的正常使用。2.厂房地坪混凝土厚度不满足设计要求及未施工碎砖夯实层与混凝土层间的20厚水泥砂浆找平层尚不影响厂房地坪的正常使用。但厂房地坪混凝土层下部充斥着大量的建筑垃圾，未按照原设计要求采用150厚夯实碎砖层，使得厂房地坪混凝土层下部不能密实，在后期使用过程中，在厂房地面荷载作用下会产生地面沉降和开裂问题，进而影响厂房的正常使用。二、柱网尺寸虽然目前存在有柱网尺寸不满足设计要求的质量问题(最大正偏差+71mm，最大负偏差-86mm)，但现场未见偏差较大处构件存在明显的变形等情况，其中少数偏差较大为抗风摇摆柱与钢柱间柱网偏差及钢架柱平面外柱网偏差。综合考虑，以上柱网尺寸的偏差尚不影响厂房的安全使用。三、牛腿标高。M～Q轴之间的牛腿标高较原设计图纸标高高出400mm以上，影响了后续20T吊车的安装、使用，即影响了厂房的正常使用。四、高某螺栓。1.结合《司法鉴定报告》抽检结果和现场检查结果，目前厂房的钢梁与钢柱之间存在的高某螺栓缺失问题节点致使钢梁、钢柱无法形成刚接节点，经复核分析验算，严重影响了钢梁、钢柱承载能力，影响了厂房的安全使用。2.连接采用的大六角头高某螺栓虽与设计的剪扭型高某螺栓不符，但其楔负载检查拉力值满足要求，能够符合受力要求，故该项不影响厂房的安全使用。五、普通螺栓。抽检的檩条与檩条板之间连接螺栓缺失、水平支撑与钢梁之间未连接、水平支撑与钢梁未连接、隅撑与钢梁连接未紧固、斜拉条与檩条连接未紧固、拉条与檩条连接未紧固问题均影响了局部构件的安全性。六、屋面。1.屋面彩钢瓦未设置防水密封胶带、金属板连接扣合不好及天沟处积水，影响了厂房正常使用。2.屋面彩钢瓦缺少紧固螺钉、彩钢瓦女儿墙翘起、破损、撕裂及泛水板连接脱落、掀翻等影响了局部彩钢瓦的安全和使用。3.屋面隅撑、檩条镀锌涂层厚度不满足规范要求，根据本工程设计要求，故该项尚不影响厂房的安全使用。七、支撑构件。抽检系杆、斜拉条、隅撑尺寸、水平支撑、外套撑杆构件尺寸虽然不满足设计要求，但考虑到以上构件均为支撑构件，所受荷载作用较小，经验算其构件长细比仍能满足要求，故该项不影响厂房的安全使用。八、防火设计。钢结构未做防火涂层，不满足厂房设计使用要求，影响厂房后续使用。九、防腐涂层。抽检的钢梁、钢柱、系杆和柱间支撑构件防腐涂层厚度较设计值偏低，同时也存在构件表面锈蚀现象，以上均影响了构件的耐久性，影响了厂房安全使用。十、1.2m标高双拼C型墙梁。1.2m标高双拼C型墙梁未按设计要求进行镀锌防腐处理，且表面锈蚀严重，同时多处位置未焊接。锈蚀影响了构件的耐久性，未焊接影响了墙梁的受力性能，故以上问题均影响了厂房的安全使用。十一、镀锌层质量。屋面拉条、斜拉条、檩条、隅撑、墙梁及窗边柱等构件虽然其镀锌涂层质量不符合规范要求，但相关规范条文中对镀锌层防腐处理为“允许稍有选择”，且根据结合本工程设计要求，综合分析，该项尚不影响厂房的安全使用。十二、焊缝质量。柱间支撑与钢柱焊接未设置端板、连接位置角焊缝有焊瘤、弧坑、局部未满焊、加劲肋处角焊缝未焊接问题影响了钢柱的整体和局部稳定影响钢柱受力性能，影响了厂房的安全使用。墙梁的MZ和ML构件未满焊、未焊接问题影响了墙梁的受力性能，影响了厂房的安全使用。十三、钢材强度。1.经过复核验算，钢材强度不足已影响屋面多数钢梁、M轴钢柱的安全性，影响厂房安全使用。2.钢材强度不足问题尚不影响抗风柱、窗柱、门柱及檩条的安全性。综合以上分析，厂房目前存在以上问题已经影响了厂房的安全性、使用性、耐久性，需要进行修复处理，同时考虑钢构件加工制作要求，制定修复方案如下:1.拆卸现有厂房除B轴、D轴、E轴、G轴、H轴、K轴、L轴、N轴、P轴处抗风柱处以外所有钢构件，拆卸过程中对屋面彩钢瓦、檩条、拉条、隅撑、钢梁、钢柱、支撑构件、吊车梁、墙梁、墙面彩钢瓦、现有门窗构件进行保护、编号以便重复利用。2.割除拆卸后Q轴钢柱和M轴钢柱北侧现有标高处牛腿，按照原设计要求重新施工钢牛腿。3.割除拆卸后所有钢柱上端1.5m高范围内钢柱，按照原设计要求重新制作钢柱上端并与钢柱有效焊接。4.割除拆卸后所有钢梁两侧梁端1.5m长度范围的钢梁，按照原设计要求重新制作钢梁梁端并与钢梁有效焊接。5.按照原先设计要求重新施工钢结构厂房。①其中1-2×P-Q、5-6×P-Q、7-8×C-D、10-11×K-L、17-18×G-H、16-17×E-F、14-15×A-B、9-10×A-B轴范围内的彩钢瓦屋面、13-14×Q、9-11×Q、1-2×A轴的墙面板、1×M-Q轴泛水板及1.2m标高处的双拼C型墙梁及因拆卸过程损坏的钢构件需要按原设计要求进行更新。②重新施工时需对1-18×M轴钢柱在8.6m标高处增加中140×5mm通长系杆，具体做法详见原设计“刚性系杆连接节点(二)”。③重新施工时需对3×E-F轴钢梁、13×C-D轴钢梁、所有钢柱(10×J、11×M和9×M轴钢柱除外)、所有系杆(7-8×C、12-13×C轴除外)、所有柱间支撑(6-7×J、12-13×F轴除外)及锈蚀的水平支撑表面进行打磨处理并将表面清理干净后重新涂刷两道醇酸磁漆，漆膜干膜总厚度不小于125μm。④待上述修复完成后，对所有钢柱表面喷涂40mm厚厚涂型防火涂料，所有钢梁表面喷涂20mm厚厚涂型防火涂料，所有檩条喷涂15mm厚厚涂型防火涂料。6.铲除现有地坪至现有素土层，按照原设计要求重新施工厂房地坪。7.钢结构重新施工时所有的高某螺栓不可以重复利用，同时施工过程中的电线线路、灯具等附属设施的损坏应按原设计标准进行恢复。宝顺公司花去鉴定费280900元。

江苏伟业公司受一审法院的委托对案涉厂房修复工程的费用进行鉴定，该公司按修复方案并结合施工设计图纸进行计算，该工程修复预算价款为6044965.18元，其中钢结构修复预算价款为2700348.49元，地坪修复预算价款为3344616.69元。宝顺公司支付鉴定费80000元。

一审法院认为，宝顺公司将案涉工程发包给天宫公司，双方之间为建设工程施工合同关系，本案案由是建设工程施工合同纠纷。

一、关于案涉施工合同效力及解除的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，根据合同法第五十二条第(五)项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。天宫公司具有建筑工程总承包二级资质、市政公用工程施工总承包三级资质，其与宝顺公司于2017年7月8日签订的案涉厂房基础地面《建设工程承包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。2017年7月18日，宝顺公司又将案涉厂房钢结构及维护结构安装工程发包给天宫公司，双方签订《钢结构安装合同》，而天宫公司不具有承包钢结构工程资质，该合同违反法律行政法规的禁止性规定，为无效合同。双方于2018年6月17日签订的《补充协议》中工程进度、付款方式、各自责任、工程发票、质保金等条款均包含案涉钢结构工程的内容，天宫公司不具有钢结构工程资质，该补充协议同样为无效合同。2017年7月18日签订的《钢结构安装合同》、2018年6月17日签订的《补充协议》自始无效，宝顺公司要求解除该两份合同，一审法院不予支持。天宫公司于2019年初已停止施工，合同履行陷于僵局，宝顺公司于2019年1月提起诉讼，要求解除合同，天宫公司于2019年2月26日答辩时同意解除，故从2019年2月26日起双方解除2017年7月8日签订的《建设工程承包合同》。

关于天宫公司辩称其与宝顺公司并无签订、履行建设工程施工合同合意，陶某、潘某为实际施工人，应追加陶某、潘某为本案被告的意见。一审法院认为，案涉《建设工程承包合同》《钢结构安装合同》《补充协议》的乙方为天宫公司，乙方处均加盖天宫公司章印，天宫公司为案涉建设工程合同的承包人。在天宫公司的答辩状及反诉状中，天宫公司称合同签订后其积极履行合同的各项施工任务，并要求签订《补充协议》，且申请对其完成的案涉工程量价款进行鉴定，认可其履行案涉工程施工合同。本案中，宝顺公司基于合同相对性主张有关权利，并未要陶某、潘某承担责任，故一审法院不追加陶某、潘某作为本案的被告，对天宫公司的上述辩称意见不予采信。

二、关于案涉工程修复费用的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。煜悦公司具有工程质量检测资质、东南公司具有相应设计资质，作出的鉴定意见依据充分，一审法院予以采信。煜悦公司认为，厂房地坪存在质量问题。东南公司认为，厂房地坪混凝土厚度不满足设计要求及未施工碎砖夯实层与混凝土层间的水泥砂浆找平层尚不影响厂房地坪的正常使用。厂房地坪表面多处出现破损、起壳和开裂及未施工混凝土层上部的水泥砂浆压实抹面层已影响了厂房地坪的正常使用。厂房地坪混凝土层下部充斥着大量的建筑垃圾，未按照原设计要求采用夯实碎砖层，使得厂房地坪混凝土层下部不能密实，在后期使用过程中，在厂房地面荷载作用下会产生地面沉降和开裂问题，进而影响厂房的正常使用。因此，修复时需要铲除现地坪至素土层，按原设计要求重新施工。一审法院认为，天宫公司与宝顺公司签订的合同工程量清单中未有碎砖夯实的工程量，有机械整平的工程量，结合宝顺公司购买碎砖及建筑垃圾的事实，一审法院确认案涉工程地坪混凝土层下部的碎砖、建筑垃圾为宝顺公司提供。地坪需要拆除重建的原因之一为混凝土层下部碎砖层为大量的建筑垃圾，该部分不符合要求的材料为宝顺公司提供，宝顺公司应对地坪出现的质量问题承担相应的过错责任；天宫公司作为专业施工单位，施工前未及时对甲供材质量问题提出异议，施工过程中未按规范施工，其对地坪质量问题存在较大过错。根据双方的过错程度，地坪部分修复费用损失由天宫公司与宝顺公司各承担60%、40%。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。宝顺公司违法将案涉钢结构工程分包给不具备钢结构施工资质的天宫公司，施工中监督、纠正问题不到位，其对该部分案涉工程质量损失具有过错。天宫公司的施工不规范是案涉钢结构厂房出现质量问题的主要原因，一审法院酌定钢结构修复费用由天宫公司承担70%。

江苏伟业公司认为案涉地坪工程、钢结构工程修复费用分别为3344616.69元、2700348.49元，依据充分，一审法院予以采纳。因此，天宫公司应承担案涉厂房修复费用3897013.95元。

三、关于宝顺公司未能使用案涉厂房的损失问题。

关于赔偿数额的问题。天宫公司的施工不规范是出现案涉工程质量问题的主要原因。宝顺公司违法将案涉钢结构工程发包给不具备钢结构施工资质的天宫公司，提供的碎砖不合格，施工中监督、纠正问题不到位，其对案涉工程质量损失具有一定的过错，天宫公司与宝顺公司应根据各自的过错程度承担相应的损失。案涉厂房因质量问题未能使用，宝顺公司产生厂房建设费用被占用等损失，一审法院酌定以宝顺公司已支付的资金5164737元为基数从2019年1月至2021年8月间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的2倍计算损失，合计为1097231元。根据双方的过错程度以及与损失的因果关系，天宫公司承担70%的损失即768062元。

关于宝顺公司申请对案涉厂房的租金标准进行鉴定的问题。一审法院认为，宝顺公司与天宫公司签订合同时并未有案涉厂房竣工时将用于出租的计划，宝顺公司要求以厂房租金标准计算损失超出订立合同时能够预见的因不当行为可能造成的损失，故一审法院对宝顺公司的该申请未予准许。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、宝顺公司与天宫公司于2017年7月8日签订的《建设工程承包合同》解除；二、天宫公司于判决生效之日起15日内给付宝顺公司厂房修复费用损失3897013.95元；三、天宫公司于判决生效之日起15日内给付宝顺公司厂房未能使用的损失768062元；四、驳回宝顺公司的其它诉讼请求。案件受理费127436元，鉴定费662900元，合计790336元，宝顺公司负担308166元，天宫公司负担482170元（其中诉讼费为59100元）。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，宝顺公司与天宫公司于2017年7月8日签订《建设工程承包合同》，将该公司的厂房基础地面工程发包给天宫公司施工，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，应为合法有效。天宫公司陈述该合同系案外人陶某、潘某借用天宫公司资质与宝顺公司洽谈、签订合同并实际施工，但未能提供相应证据证实，宝顺公司亦不认可，故对天宫公司的该项上诉理由，本院不予采信。后宝顺公司又将厂房的钢结构及维护结构安装工程发包给天宫公司施工，因天宫公司不具有承包钢结构工程的资质，故双方于2017年7月18日签订的《钢结构安装合同》、2018年6月17日签订的《补充协议》依法应为无效。

在上述合同签订后，天宫公司依约组织了部分施工，现双方均同意解除《建设工程施工合同》，《钢结构安装合同》亦已终止履行。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，对天宫公司已完工程部分，因其投入的人力、物力等均已经物化到工程中，宝顺公司也已实际接收，故本案不用恢复原状，在已完工程质量合格的情况下，天宫公司可参照合同约定请求折价补偿。现宝顺公司主张已完工程存在部分质量问题，要求天宫公司承担修复费用，对于该请求，依法应予支持。一审法院对工程存在的质量问题、修复方案和修复费用分别委托进行了司法鉴定。

关于鉴定报告能否采信的问题。一审法院委托煜悦公司对工程质量问题进行鉴定，煜悦公司及相关鉴定人员具备相应的司法鉴定资质。虽然在鉴定过程中煜悦公司将钢结构尺寸、防火、防腐、焊缝质量及高某螺栓交由江苏方测建筑工程技术有限公司检测，将钢结构镀锌层质量交由江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测，但是该两项问题仅占整个工程中的一小部分，并不代表煜悦公司不具备整个工程的鉴定能力，且宝顺公司亦未能提供证据证明该两项检测结论存在错误。故宝顺公司仅以该两项检测并非煜悦公司实施为由否定三份鉴定报告，于法无据，其请求本院不予支持。对于鉴定费，应由法院根据案件的具体情况决定当事人各自分担的数额。

关于造成工程质量问题原因的认定问题。经审查，案涉地坪工程因宝顺公司提供了不符合要求的材料导致出现质量问题，存在过错，但天宫公司作为专业的施工单位，应对工程的材料、施工、质量进行总负责，其以碎砖层的施工不在其合同约定的施工范围要求免除责任，理由不能成立。一审法院判令宝顺公司和天宫公司各承担地坪修复费用的40%和60%，并无不当。案涉钢结构工程因天宫公司施工不规范造成部分质量问题。一审法院考虑到宝顺公司在签订合同时对天宫公司资质审查不严、天宫公司施工不规范，判令双方各承担30%和70%的责任并无不当。宝顺公司认为质量问题应全部由天宫公司承担、天宫公司认为宝顺公司应承担地坪质量问题的全部责任以及钢结构质量问题50%的责任，理由均不能成立，本院不予采信。

关于工程未按期竣工损失的认定问题。双方的施工合同约定工程应于2018年8月15日竣工，但是直至双方解除合同时，工程仍未施工完毕，天宫公司应赔偿由此给宝顺公司造成的损失。首先，对于损失的起算时间，虽然双方约定工程应于2018年8月15日竣工，但根据查明的事实，宝顺公司甲供的彩钢板于2018年11月13日才供应结束，故宝顺公司对于施工迟延存在一定的责任，一审法院从2019年1月起计算损失，符合客观情况。其次，对于损失的计算基数，宝顺公司要求参照当地同类厂房的租金标准计算，因双方合同中并未约定厂房系用于出租，宝顺公司亦未能证明已向天宫公司披露厂房竣工后将用于出租及出租的具体期限，故一审法院认定宝顺公司主张的租金损失超出与天宫公司订立合同时能够预见或者应当预见的因违约可能造成的损失，符合法律规定，一审法院酌定以宝顺公司已支付资金的利息作为损失依据并无不当。天宫公司提出已支付资金应扣减宝顺公司实际购买彩钢板的价格与合同约定价格的差价，对此，本院认为，因双方合同并未约定合同约定的价格为最终结算价，且本案处理的是因天宫公司未按期完工给宝顺公司造成的资金利息损失，故应以宝顺公司实际支出的资金作为计算基数，天宫公司的该项上诉请求不能成立。

综上，宝顺公司、天宫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费156488.59元，由上诉人江苏宝顺环保装备科技有限公司负担127436元，由上诉人盐城天宫建设工程有限公司负担29052.59元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　孙曙光

审判员　张晨阳

二〇二一年十一月二十四日

书记员　陈　娟