***与连云港万业建筑安装工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终88号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月20日出生，汉族，住灌云县。

被上诉人（原审原告）连云港万业建筑安装工程有限公司，住所地东海县石榴镇东榴村学苑路北侧。

法定代表人：刘义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘泳岑，江苏圣典律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人连云港万业建筑安装工程有限公司（以下简称万业工程公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：原审认定部分事实不清、证据不足，未将***相应主张纳入判决考量范围内。1.金额认定部分有异议。原审庭审过程中，***提出曾在2019年9月归还过万业工程公司295297元，该部分应扣除，原审法院以其“未提供证据证明”为由不予采纳，因时间久远及归还方式等原因，***取证困难，现***正在收集并查找相关证据，且已有证据可以证明该笔款项确系归还，因此，该295297元应予以抵扣。2.因万业工程公司原因导致***未能及时归还欠款，万业工程公司也应承担部分责任。在***还款期间，万业工程公司未积极配合一并解决还款事宜，而是采取消极不作为行为，甚至是采用拒不开具发票这种对抗行为，拒不履行自己应承担的相应职责，从而导致***迟迟未能及时履行还款义务，损害了***的合法权益，因此万业工程公司应该对***还款不及时承担相应的责任。***也不应支付利息，因为万业工程公司收取的管理费较高，但没有配合开具发票，导致***多支付材料商10万元违约金，愿意偿还剩余款项。

被上诉人万业工程公司二审辩称：1.***是在双方充分核实账目并扣除相应的税费和管理费等费用以后签字认可，其尚欠605589.11元，并且明确说明该费用一个月内偿还，否则按照月息2分计算利息，确认时间为2019年4月1日，现在不能矢口否认。2.结合调解书以及承诺书，***主张因万业工程公司不配合开具发票导致其多支付10万元违约金与事实不符，***应当支付其他公司材料款,与万业工程公司是否开具发票无关联性，即便开具发票也应当由***支付相应票面金额的税费之后，万业工程公司才可以开具发票，这是***个人造成，与我公司无关。

万业工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即偿还其605589.11元，并按月息2分承担自2019年5月1日起至款项还清之日止的利息；2.本案因诉讼产生的相关费用（包括诉讼费、律师费等）由***承担。

一审法院认定事实如下：

2017年7月，***挂靠于万业工程公司，承建连云港淮海工学院校园道路白改黑工程沥青摊铺项目。

2017年11月9日、2017年12月11日，***两次向万业工程公司出具承诺书，双方约定若发生因2017年7月淮海工学院白改黑工程施工中，一切材料款等费用都由***承担付款责任，与万业工程公司无关。

2018年11月19日，连云港某公司诉至江苏省连云港经济开发区人民法院，要求万业工程公司、***支付工程款1581931.4元及违约金。2019年1月14日，经法院主持调解，双方达成调解协议，协议约定“……一、被告万业工程公司、***于2019年2月3日前一次性支付剩余工程款1281931.4元给原告连云港某公司；二、本案原告支付的律师费20000元由被告万业建筑工程有限公司、***共同承担；三、如二被告不能按时付款，则原告连云港某公司有权就上述款项一并申请执行，同时要求二被告承担100000元违约金……案件受理费19036元（原告已预交），减半收取9518元，由被告万业工程公司、***负担……”

2019年1月14日，***向万业工程公司出具承诺书，载明“承诺书本人***承诺在2018年1月14日下午与连云港某公司达成的（2018）苏0791民初xx号调解协议中如果本人没有按期支付给连云港某公司各项款项给某公司和万业公司造成财产损失的都由本人***承担，承担的款项从万业公司的账户中扣除抵充.另本案中对诉讼费9518元.律师费20000元也由我承担.承诺人：***2018.1.14。”***在承诺书上签字捺印。

2019年4月1日，江苏省连云港经济开发区人民法院从万业工程公司账户中强制执行工程款1427862.4元。***在万业工程公司处可供扣除的工程款为822773.3元，差额即为本案诉争605589.11元。同日，***与万业工程公司结算并向万业工程公司出具欠款条，载明“欠款条今有***欠连云港万业建筑安装工程有限公司人民币大写：陆拾万零伍仟伍佰捌拾玖元壹角壹分（小写：605589.11元）。该欠款是因本人在连云港淮海工学院校园道路白改黑工程沥青摊铺项目施工中拖欠连云港某公司沥青砼款项。因本人没按连云港经济开发区人民法院调解约定时间履行付款，致使连云港经济技术开发区人民法院直接将连云港万业建筑安装工程有限公司账户封存，并直接划走本人所欠连云港某公司沥青砼款项。划走款项明细，详见连云港经济技术开发区人民法院（2019）0791民初2041号民事调解书。该款项有本人负责偿还给连云港万业建筑安装工程有限公司，确保一个月内偿还到位，到期不还按月利息2分计算（即年利息24%）。欠款人：***2019年4月1日”。***在欠款条上签字捺印。

一审法院认为，***、万业工程公司之间的合同合法有效。双方应及时履行合同义务，逾期未履行应承担违约责任。本案中，***、万业工程公司系挂靠关系，***先后承诺若发生因2017年7月淮海工学院白改黑工程所使用的一切材料款均由其负责，与万业工程公司无关。江苏省连云港经济技术开发区人民法院从万业工程公司账户中强制执行工程款1427862.4元后，经双方对账，***向万业工程公司出具605589.11元的欠款条，故万业工程公司请求***给付欠款及利息的诉求，于法有据，一审法院予以支持。关于***提出其于2019年9月给付万业工程公司295297元、不支付万业工程公司欠款是由于万业工程公司不开具发票等抗辩，因未提供证据证明，一审法院不予采纳。关于万业工程公司主张律师费的诉求，因双方合同并无约定，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：***于判决生效后十日内偿还万业工程公司人民币605589.11元及利息（以605589.11元为本金，按照月利率2%，从2019年5月1日计算至实际给付之日）。案件受理费4928元（已减半收取，万业工程公司已预交），由***负担。

二审期间，***提供的证据为中国农业银行网上银行电子回单一份，证明：2019年9月25日，江苏海洋大学支付给万业工程公司295297元，应从605589.11元中扣除该款。万业工程公司认为，经过庭前核实，其确实已经收到该笔款项，时间是在一审起诉之后，而一审起诉金额605589.11元是在收到该笔款项之前与***对账之后确认无误的金额，因此应当扣除该款项对应的税费、工程项目以及员工工资等费用之后折抵起诉金额工程款，但是欠付工程款利息应当以605589.11元为本金，自2019年5月1日按照月息2分计算至295297元到账之日后，以295297元优先支付利息之后的剩余款项计算605589.11元工程款项，以剩余工程款金额为本金继续按照月息2分计算至全部款项还清之日止。本院对该证据依法予以确认。

关于***提出的上诉理由，经查：2019年4月1日，***在与万业工程公司结算后出具欠款条，认可其欠万业工程公司605589.11元，并承诺一个月内还清，因***未按约定履行，万业工程公司于2020年5月26日提起诉讼，***在此案一审期间虽然辩解其于2019年9月给付万业工程公司295297元，但并未提供相关证据证实，一审未予支持并无不当，现***二审期间提供的证据能够证明系江苏海洋大学支付给万业工程公司295297元涉案工程款，万业工程公司对此亦予以认可，故该款可以从605589.11元中予以扣除。***应返还万业工程公司工程款310292.11元（605589.11-295297=310292.11），但万业工程公司提出应扣除该款项对应的税费、工程项目和员工工资等费用之后折抵工程款，并先冲抵利息的理由不能成立，本院不予采纳。***还提出是由于万业工程公司的原因导致其未能及时归还欠款，损害了其合法权益，但其并无证据证实。故对于***提出的上诉理由中的合理部分，本院予以支持。

本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的证据，导致一审判决的认定事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、撤销江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初2590号民事判决。

二、上诉人***于本判决生效后十日内偿还被上诉人连云港万业建筑安装工程有限公司310292.11元及利息（以605589.11元为本金，按照月利率2%，从2019年5月1日计算至2019年9月25日；以310292.11元为本金，按照月利率2%，从2019年9月26日计算至实际给付之日）。

三、驳回连云港万业建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4928元（已减半收取，万业工程公司已预交），由***负担。二审案件受理费9856元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。