某某与江苏茹枫园林工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0312民初10632号

原告：***，男，1968年12月13日出生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：李志东，江苏景来律师事务所律师。

被告：江苏茹枫园林工程有限公司，住所地徐州市贾汪区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏新东，江苏禾嘉律师事务所律师。

被告：**，女，1965年2月14日出生，汉族，住徐州市云龙区。

被告：赵薇，女1999年6月21日出生，汉族，住徐州市经济开发区。

第三人：江苏三仪建设工程有限公司，住所地邳州市运河街道。

法定代表人：邵士登，该公司经理。

委托诉讼代理人：郁乐平，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。

原告***诉被告江苏茹枫园林工程有限公司（以下简称茹枫公司）、**、赵薇、第三人江苏三仪建设工程有限公司（以下简称三仪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后公开开庭审理了本案，经审理发现有不适宜适用简易程序审理的情况，裁定转为普通程序，于2020年4月30日再次公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人李志东，被告茹枫公司的委托诉讼代理人夏新东、第三人三仪公司的委托诉讼代理人郁乐平到庭参加诉讼，被告**、赵薇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1063005.78元及逾期利息（以1063005.78元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，从起诉之日至实际支付之日止）；2.判令被告支付违约金212601元，退回原告保证金100000元及鉴定费33000元；3.判令被告**、赵薇在其未出资本息范围内对上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；4.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年11月26日，原告以江苏三仪建设工程有限公司的名义与被告签订《建筑合同》，约定被告将位于铜山区护坡工程交由原告施工，“乙方工程进度到总工程款的50%时，甲方必须付给乙方总工程款的30%，工程竣工后经甲方验收合格，甲方再给乙方总工程款的40%，经审计结束后，甲方在付给乙方总工程款的20%，余款作为保证金一年后付清，合同签订后，乙方缴纳200000元作为工程履约保证金，工程验收审计合格之后甲方无条件返还乙方”。合同签订后，原告缴纳了工程履约金及时进场并按合同约定完成案涉工程，工程也经过被告验收合格，并应被告的要求将案涉工程交江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司审核核定。经核定，案涉工程款为1578005.78元。被告至今仅支付515000元工程款，余款经原告多次催要未果。被告茹枫公司是由股东**、赵薇共同出资设立的有限责任公司，公司注册资金1500万元。**作为作为大股东占股权55%，认缴出资额为825万元，赵薇作为最终受益人占股权45%，认缴出资额675万元。被告长期拖欠工程款，已构成严重违约，造成原告重大损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告茹枫公司辩称，原告以第三方公司的名义与我公司签订建筑合同，即原告挂靠第三方公司进行工程施工，根据法律规定，该合同属于无效合同，因此该合同名下的违约条款属于无效条款，原告以此条款被告承担违约责任无事实法律依据；本案中实际上原告在履约过程中违约在先，首先根据双方约定在合同签订后原告必须交给被告公司20万元作为工程违约保证金，但至今原告仅交付10万元；原告没有按照约定完全履行自己的义务，其次原告承建被告公司工程过程中原告没有完全按照双方约定的工程量进行施工，其中园区中的道路施工质量严重不合格，被告公司多次要求原告翻修，原告拒绝翻修，园区中的下水道也存在质量不合格问题，原告同样拒绝翻修，被告公司依法请求减少相应的工程价款，基于原告未完全按照双方的约定履行义务，也应承担相应的违约责任，给被告公司造成的损失应依法赔偿，对此我方保留诉权，原告在与被告无有效沟通的情况下被告公司才停止支付剩余工程款，这是被告公司维护合法权益的无奈之举。

被告**、赵薇未作答辩。

第三人三仪公司陈述，对原告诉称的事实没有异议。原告与第三人是挂靠关系，第三人存在怠于向被告主张权的情况。原告作为实际施工人，向被告主张工程价款符合法律规定。请求依法裁判。

本院经审理认定事实如下：原告***与第三人三仪公司系挂靠关系。2017年11月26日，第三人与被告茹枫公司签订《建筑合同》，约定，甲方茹枫公司，乙方三仪公司，甲方将位于铜山区护坡等工程交由三仪公司施工；施工地点陈楼村后原老窑厂厂址，付款方式，乙方工程进度到总工程款的50%时，甲方必须付给乙方总工程款的30%，工程竣工后经甲方验收合格，甲方再给乙方总工程款的40%，经审计结束后，甲方在付给乙方总工程款的20%，余款作为保证金一年后付清，合同签订后，乙方缴纳200000元作为工程履约保证金，工程验收审计合格之后甲方无条件返还乙方等等。

合同签订后，被告茹枫公司收取原告交付的工程履约保证金100000元，现合同约定的部分工程已经施工完毕。被告茹枫公司确认的简单工程项目验收单显示护坡、桥主体和桥护栏、警务室门前地面、草坪地下四条下水道、围墙基础加栅栏验收合格，房屋主体及电线路、室内装饰基本符合验收标准，室内房顶内涂料稍微不够仔细。上述工程经茹枫公司委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司工程结算审核，工程造价为439719.61元+1138286.17元=1578005.78元。事发后，被告茹枫公司已支付原告515000元。

另查明，原告不具有诉争所涉建设工程的施工资质，三仪公司有道路、土石方、园林工程施工等资质。诉讼中，被告茹枫公司陈述，被告茹枫公司签订《建筑合同》知道原告与第三人系挂靠关系。第三人陈述，第三人存在怠于向被告主张权的情况。诉讼中，原告出示的徐州市贾汪区市场监督管理局企业电子档案中茹枫公司的股东（发起人）出资情况显示，股东（发起人）名称或姓名**，出资时间2037年9月1日，出资方式货币，认缴出资额825万元，出资比例55%；股东（发起人）名称或姓名赵薇，出资时间2037年9月1日，出资方式货币，认缴出资额675万元，出资比例45%等等。

以上事实，有《建筑合同》、简单工程项目验收单、工程现场签证单、原告及被告茹枫公司陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为，原告没有建设工程施工资质，借用第三人三仪公司的建筑施工企业名义从事工程建设，原告与三仪公司之间形成挂靠关系。根据被告茹枫公司陈述，被告茹枫公司在签订《建筑合同》时明知原告与第三人存在挂靠关系。《建筑合同》违反了法律的效力性强制性规定，应当认定为无效。原告出示的简单工程项目验收单足以证明工程质量经过验收合格。被挂靠人三仪公司怠于向被告茹枫公司主张权利，导致作为挂靠人的原告权利无法实现，原告有权以自己的名义起诉要求作为发包人的被告茹枫公司支付工程款。工程经茹枫公司委托结算审核，工程造价为439719.61元+1138286.17元=1578005.78元。扣除被告已付515000元，尚欠工程款数额为1063005.78元。原告起诉要求被告茹枫公司支付工程款1063005.78元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告茹枫公司在建设工程经竣工验收合格，未在合同约定期限内支付，应当支付自起诉之日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。现工程已经验收合格，合同约定的工程履约保证金返还期限届满，被告茹枫公司应当将工程履约保证金100000元返还原告。因合同无效，原告要求被告茹枫公司支付违约金212601元无法律依据，本院不予支持。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。原告以茹枫公司不能清偿到期债务等为由请求未届出资期限的股东**、赵薇在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，本院不予支持。因原告出示的审计费收据并非正式发票，不足以证明原告主张的鉴定费33000元，可在补充相关证据后另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告江苏茹枫园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款1063005.78元、利息（从2019年10月8日至实际支付之日止，以1063005.78元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；

二、被告江苏茹枫园林工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告***工程履约保证金100000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10300元，由被告江苏茹枫园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　汪志敏

人民陪审员　　杜艳玲

人民陪审员　　李月梅

二〇二〇年五月十八日

书　记　员　　杜鑫泉