某某、徐州华泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9332号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月11日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。

委托诉讼代理人：沈彦，江苏徐淮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州华泰建筑工程有限公司，住所地江苏省沛县河口镇人民路北侧**。

法定代表人：王万军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹允明，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：徐州中凯置业集团有限公司，住所地江苏省邳州市东湖街道长江路北、扬州路东侧（体育场北侧50米）。

法定代表人：黄海涛，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：赵善军，男，1966年9月12日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。

上诉人***因与被上诉人徐州华泰建筑工程有限公司（以下简称徐州华泰公司）、徐州中凯置业集团有限公司（以下简称徐州中凯公司）、赵善军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求；2、由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.徐州华泰公司承建徐州中凯公司开发的邳州市龙湖领墅建筑工程，因建筑需要成立华泰公司龙湖领墅项目部，赵善军作为项目部经理，负责项目部的工作。因此，赵善军持项目部的印章与上诉人签订了钢筋工程的协议书，且项目部有独立的办公室，公司的领导、技术人员经常到工地及办公室检查指导工作，每次申请付款单均盖有该项目部的印章。因此，华泰公司明知赵善军以项目部名义对外分包工程、申请付款，不但没制止，反而一直付款，充分说明赵善军的行为代表华泰公司。上诉人有理由相信赵善军的行为代表公司，上诉人尽到了谨慎审查义务，不能刻意用专业的法律水准要求上诉人，否则对上诉人不公平。2.如赵善军不是代表华泰公司，则也是挂靠华泰公司承建工程，所以华泰公司在结算时扣除了赵善军的挂靠管理费。华泰公司辩称管理费是公司派遣工作人员所产生的住宿费伙食费，但并未提交任何证据，且管理费系挂靠人支付挂靠公司的专属费用，其辩称明显不能成立。3.华泰公司与中凯公司系关联企业。华泰公司提交的2020年1月21日赵善军与华泰公司的结算单明显是虚假的，其目的是为了让华泰公司逃避给付上诉人欠款的责任。因此，涉案合同相对人是华泰公司，而不是赵善军，华泰公司应承担给付上诉人欠款的责任。本案签订的协议书是2014年初，结算时间是2016年2月1日，而江苏省住房和城乡建设厅发布的《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》是2018年6月4日发布，该公告对之前发生的行为没有约束力。因此，上诉人可以突破合同的相对性，向中凯公司主张权利。4.即使赵善军不是挂靠华泰公司承建，作为华泰公司明知赵善军无承建资质，而将工程违法分包给赵善军，赵善军又将工程分包给上诉人，参照劳动和社会保障部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，对于上诉人的涉案款额，赵善军、华泰公司仍应承担连带清偿责任。5.参照类案裁判。在（2018）苏03民终6682号、6678号案件中，均支持了上诉人的上诉请求，这两个案子的上诉人与本案的上诉人承包的是同一工地，只是工种不同。华泰公司与赵善军应该承担连带给付责任。

徐州华泰公司辩称，1.我司从未成立项目部，工商登记上也没有相关登记，上诉人主张我司领导经常去项目部指导工作，没有相关依据，也不符合事实。至于少量收据有项目部印章的问题，因收据中有赵善军签字，且符合合同付款条件，我司出纳人员依约付款并无不妥，少量有章可能是赵善军领取时故意加盖或者后期所补，但我司均无人知晓此章。且签订合同后形成的材料，并不能影响上诉人与赵善军签订合同时对相对方的判断。2.我司与赵善军有相关分包协议，不存在争议。3.我司与赵善军没有任何业务和经济往来，其前期承包的工程，因其自身原因导致的工程量和人工费增加，一直要求我司承担，之前他不愿意结算，在我司合理施压并超付工程款的情况下，双方对于全部工程款梳理并结算完毕，因此赵善军才写下承诺书，承诺后续费用由其本人承担。4.中凯公司已经与华泰公司结算和支付完毕，依法不应承担责任。5.对于上诉人提到的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，其第一条规定本办法适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，本案中因上诉人与华泰公司并无劳动关系，其依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》主张我司承担连带给付责任不能成立。6.该案已超过诉讼时效，一审中我司也明确提出。上诉人举证的结算单中，注明结算时间为2016年2月1日，但上诉人始终无法证明自2016年2月1日结算日起至2020年8月25日期间进行过中断时效的追偿，依法应推定其已超过法定诉讼时效。7.上诉人提出的判例，我司认为与本案不同，当时华泰公司与赵善军并未结算完毕，如今已经结算完毕，两者适用前提条件不同。

***向一审法院提出诉讼请求：请求判令徐州华泰公司、徐州中凯公司、赵善军给付工程欠款188061.2元，并支付迟延履行期间的资金占用利息(以188061.2元为基数，按年利率3.85%，从2017年1月1日起计算至实际给付之日止);2、由徐州华泰公司、徐州中凯公司、赵善军负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明认定以下事实：华泰公司将其从中凯公司承包的龙湖领墅工程分包给赵善军施工。后赵善军以华泰公司龙湖领墅项目部名义将1号地块1-13号楼的钢筋工程分包给***施工，双方于2014年初签订协议书一份。约定：“承包方式为包清工；承包价格为58元/平方米；结算方式施工过程中每月按乙方实际施工人员每人1000元/月核发生活费，年底(春节前)甲方支付乙方经甲方审核完成的工作量的90%款项，所有钢筋工程全部结束后并符合合同标准后当年内(春节前)办理工程结算，甲方支付乙方所剩余的款额…”等内容。该协议盖有徐州华泰建筑工程有限公司龙湖领墅项目部印章及并有赵善军签名。

2014年3月18日，赵善军与华泰公司签订补充协议，将承包价格从58元/平方米变更为62元/平方米。

2015年底，***施工结束。2016年2月1日，***与赵善军结算，签订结算单二份，一张金额为1182741.8元，一张为81568.4元（补充协议）。***主张，金额为1182741.8元的结算单剩余未付款金额为106492.8元。2020年8月25日，赵善军再次在上述结算单上签字确认。

另查明：2020年1月21日，赵善军与华泰公司结算后出具承诺书一份：“我赵善军与徐州华泰建筑工程有限公司于2014年5月签订《协议书》及2015年9月签订的《补充协议》约定，我负责承建的邳州龙湖领墅一号地1、2、4、5、6、10、11、12#楼及8#楼基础工程，五号地17、18、19、20、21#楼及6楼基础，龙湖领墅营销中心建筑安装工程，我与徐州华泰建筑工程有限公司针对以上工程结算总额为肆仟柒佰壹拾贰万壹仟伍佰伍拾伍元伍角贰分（47121555.52元），详见结算书，本人承诺所有因本协议中工程所产生的人工费、材料费等一切债务纠纷均有本人承担。”当日经赵善军与华泰公司对账，双方无异议的已付款金额已超出前述结算的工程价款总额。

在华泰公司向本院提供的工程款付款凭据中，有多份凭据赵善军以华泰公司龙湖领墅项目部申请付款，并且部分凭据有扣除管理费的内容。***认为，据此可以认定赵善军系华泰公司项目经理，赵善军与华泰公司系挂靠关系。而华泰公司认为，结算单中提到的管理费是在施工过程中公司曾派遣工作人员前往工程处督促所产生的住宿费伙食费等，并非管理费，其公司与赵善军系工程分包关系。

一审法院认为，赵善军将其承揽工程中的钢筋工程分包给***施工，承包方式为包清工，双方之间成立建设工程劳务分包合同关系。因2018年6月4日江苏省住房和城乡建设厅发布的《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，取消了施工劳务企业资质要求，劳务施工不再需要资质，故赵善军与***之间的劳务合同不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，合法有效。根据结算单据计算，赵善军欠付***工程款188061.2元，***主张赵善军支付工程款188061.2元符合法律规定,予以支持。关于***主张的工程款利息，双方在合同中约定所有钢筋工程全部结束并符合合同标准后当年内(春节前)办理工程结算，甲方支付乙方所剩余的款额，双方结算时间为2016年2月1日，***主张从2017年1月1日起计算欠付工程款利息符合法律规定，亦予以支持。

关于华泰公司、中凯公司应否承担责任的问题。***作为合法劳务合同的承包人，不能突破合同相对性向其他合同外主体主张权利。故华泰公司是否承担责任应分析赵善军在签订合同时是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权、或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据本案具体案情，赵善军在签订合同时不构成表见代理。理由如下：1、赵善军与***签订合同时是以华泰公司龙湖领墅项目部名义，而非以华泰公司。项目部并非民事主体，其本身并不具备签订合同的资格。在目前建设工程领域转包、分包情形大量存在的情况下，以项目部名义从事的活动并不当然由施工单位承担民事责任；2赵善军非华泰公司法定代表人，也不持有华泰公司相关授权委托书，***在签订合同时未谨慎审查赵善军是否具备签约资格，不能认定为善意第三人；3、即便华泰公司提供的工程款付款凭据中有多份赵善军以华泰公司龙湖领墅项目部申请付款凭据，但签订合同后形成的材料并不能影响***在与赵善军签订合同时对合同相对方的判断。故赵善军与***签订的合同不能代表华泰公司，华泰公司对本案工程欠款不承担付款责任。中凯公司不是合同主体，也不需要承担付款责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院遂判决如下：一、赵善军于判决生效之日起十日内给付***工程款188061.2元及利息（利息以188061.2元为基数，按年利率3.85%，自2017年1月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***提供2017年1月24日徐州华泰公司向上诉人支付钢筋工程款55000元的银行流水，以证明华泰公司知道赵善军是其项目部经理，也知道上诉人承包其部分钢筋工程，因此向上诉人支付了55000元部分工程款。经质证，被上诉人对银行转款的真实性无异议，但对于证据的关联性不予认可，此项交易的交易摘要为“代赵善军付1号地钢筋工程款”，说明我司只是受赵善军委托，代为打款，与上诉人不构成合同关系。

二审中，本院通过案件检索，查询到徐州华泰公司、徐州中凯公司、赵善军因案涉龙湖领墅1#地块工程施工问题与多名案外人存在施工欠款纠纷，形成多起诉讼案件。如（2018）苏03民终6678号徐鹤诉请给付工程款案件，认定“案涉工程位于邳州市龙湖领墅1号地块，发包方为中凯公司，承包方为华泰公司。后华泰公司将该地块的工程分包给赵善军施工，赵善军将其中的模板工程分包给徐鹤施工。”（2018）苏03民终6682号姜瑞健诉请给付工程款案件，认定“案涉工程位于邳州市龙湖领墅1号地块，发包方为中凯公司，承包方为华泰公司。后华泰公司将该地块的工程分包给赵善军施工，赵善军将其中的1、2、4、5、6、10、11、12号楼的乳胶漆工程分包给姜瑞健施工。”（2019）苏03民终5342号洪兴龙诉请给付工程款案件，认定“案涉工程位于邳州市龙湖领墅1号地块，发包方为中凯公司，承包方为华泰公司。后华泰公司将该地块的工程分包给赵善军施工，赵善军将其中的外墙保温单项工程分包给洪兴龙施工。”（2019）苏0382民初11473号刘正红、鲍明高诉请给付工程款案件，认定华泰公司将其从中凯公司承包的龙湖领墅工程分包给赵善军施工。后赵善军以华泰公司龙湖领墅工程项目部名义将1号地块1#、2#、4#、5#、6#、8#、10#、11#、12#楼及售楼部（营销中心）工程的水电安装工程分包给刘正红、鲍明高施工。

本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。

本案二审的争议焦点是：1.涉案钢筋工程协议的性质认定问题；2.赵善军签订涉案钢筋工程协议，是否构成对徐州华泰公司的表见代理；3.徐州华泰公司、徐州中凯公司应否承担涉案工程款给付连带责任。

本院认为，一、关于涉案钢筋工程协议性质的认定。根据协议约定，***承包的工程内容为龙湖领墅1#地块1#-13#楼钢筋工程加工制作安装，承包方式为包清工，价格为按照每平方米58元按蓝图建筑面积结算，价格包括了人工费、赶工费、现场搬运费及停工损失等费用。该协议是以***承揽钢筋工程加工制作安装为内容，协议约定符合劳务分包的特征，故应为建设工程施工过程中的劳务分包合同。***主张涉案款项，应当根据劳务合同的相对性，向该劳务合同的相对方主张权利。因此，在无证据证明***与徐州中凯公司存在合同关系的情况下，徐州中凯公司不承担给付***涉案劳务费用的法定责任。

二、关于徐州华泰公司应否向***承担给付劳务费责任的问题。徐州华泰公司将其从徐州中凯公司承包的部分工程违法分包给赵善军，赵善军与***签订涉案钢筋工加工制作安装协议，将其违法分包的部分工程项目中的钢筋工加工制作安装劳务分包给***。从本案证据分析，第一，赵善军与***针对涉案劳务价款及其他事项进行协商约定，无证据表明徐州华泰公司对赵善军与***之间约定的劳务协议知情。赵善军在该协议中虽加盖了华泰公司项目部章，但并无证据证明赵善军系经徐州华泰公司授权而为。赵善军在其与***达成的劳务分包协议中加盖华泰公司项目部印章，并无约定或法定事由，而系赵善军的个人擅自行为，上诉人对其签订合同负有审慎义务，不应由徐州华泰公司代赵善军向***承担合同责任。第二，关于涉案劳务款的支付情况，根据上诉人一审陈述，系赵善军向其支付现金。关于最后一笔5万元，根据赵善军的申请，虽由华泰公司向***转款，但该转款载明系代赵善军支付，亦未以华泰公司名义直接与***之间产生支付关系，不能认定系华泰公司参与履行了赵善军与***之间的劳务合同。第三，从2016年***与赵善军之间的结算情况分析，该结算单中没有徐州华泰公司的审核认可，而是由赵善军作为负责人签字确认。因此，对于上诉人主张由徐州华泰公司向其连带承担给付劳务款的责任，无法律依据，本院不予支持。

三、关于上诉人提出的类案裁判问题。对具体案件的处理，还应当结合具体案件事实与诉讼时的法律适用予以评析。本案中，双方签订的协议书约定乙方自备的施工机具并不包括塔吊、施工电梯等大型机械，承包方式为包清工，乙方在施工中服从甲方技术、质量、工程进度等管理，而非由乙方自行组织人、材、技术等独立完成工程，此种承包方式符合建设工程中的钢筋劳务作业承包特征，故本案中***与赵善军之间形成的涉案合同性质为劳务分包合同。因此，***作为涉案劳务作业承包人无权突破合同相对性，不应向发包人或者总承包人等与其无直接合同关系的第三方主张权利。此外，关于徐州华泰公司是否为合同相对方，以及赵善军在涉案协议书中加盖项目部印章的行为能否构成对徐州华泰公司的表见代理，在上诉人主张的上述类案中，均未予认定徐州华泰公司是合同相对方。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4061元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　王素芳

审判员　李　琳

二〇二二年一月二十七日

书记员　宗　正