某某与某某、徐州华泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终1360号

上诉人(原审被告)：**，住江苏省连云港市东海县。

委托诉讼代理人：张进，江苏恒旭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，住江苏省新沂市。

原审被告：徐州华泰建筑工程有限公司，住所地江苏省沛县河口镇人民路北侧**。

法定代表人：王万国，该公司经理。

原审被告：徐州中凯置业有限公司，住所地江苏省邳州市炮车街道办事处南新街**。

法定代表人：郝劲松，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告徐州华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）、徐州中凯置业有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院作出的（2019）苏0382民初7277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人张进、被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判;2.本案诉讼费等费用均由**承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、本案基本事实为：2017年4月28日，**与**签订《劳务分包协议》一份，该协议约定，**将龙湖领墅4#地块5#、6#、7#、8#、9#、10#物业用房项目工程建项分包给**，具体承包范围：土建部分；完成该项目按建筑结构施工图、设计变更以内的所有土建工程项目，钢筋项目，木工项目，本工程劳务分包按国家建筑面积计算规则计算。价格290元/平方米。该协议还约定了其他事宜。协议签订后，**进场施工。在施工过程中，由于**屡次拖欠施工人员工资，导致工程被迫停工严重影响工期，无奈之下，**只能直接向**的施工班组支付工程款1012622.40元。因**无力支配施工人员继续施工，不得不停工撤场，该工程后续工程均由**组织人员施工。本案工程款数额计算为：案涉工程分包价款为10667.31平方米*290元/平方米=3093519.90元。**现已支付款项为3867176.67元，超出分包价款773656.77元。二、本案一审鉴定结果存在错误。鉴定依据是当事人均无异议的《**班组未完成工程量统计》，但鉴定人并未严格按照相关统计单上的未完成工程量进行鉴定。其中刚性屋面工程，统计单统计的未完成工程量为6982.025平方米，鉴定报告鉴定为984.97平方米，工程量相差5997.055平方米，工程款相差106567.67元(按鉴定报告价格计算)。鉴定人到庭质证后，仅对散水(工程)及43个台阶(工程)进行重新审核，此两项增加未完成工程造价6821.75元。鉴定单位关于案涉工程的单价认定存在问题，单价仅是“根据电话询问及实际付款情况”计算出来的，按此单价进行鉴定，没有事实和法律依据，不能作为定案依据。三、一审法院对**自认的已付款项有遗漏。**在2018年11月6日庭审质证笔录中认可**提供的汇总表中徐英州班组、刘小龙班组以及张海兵班组的工程量，该工程量对应价款为505984.50元，一审法院认定该部分工程款为470000元，遗漏了35984.50元。**不认可已付点工费49570元，仅认可已付25000元点工费，但没有提供证据证明其主张，一审法院并没有认定这部分已付款。因此，一审遗漏认定的已付款共计60984.50元。四、**收到的工程价款已经超过了其实际工程量对应的工程价款。案涉工程分包价款为3093519.9元，**未完成工程量对应价款为495822.34元（382432.92元+6821.75元+106567.67元），张勇应得工程款为2597697.56元（3093519.9元-495822.34元）。**已领取工程款2390122.40元，**为其垫付的徐英州班组、刘小龙班组、张海兵班组工程款及点工费共530984.5元（505984.5元+25000元），**已领款和**的垫付款共计2921106.9元，已经超过了**应得工程款。综上，**主张**向其支付承包费，但没有向法庭提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。**在一审庭审中提供的相关证据已形成完整的证据链，足以推翻**的诉讼请求。综上，一审判决错误，请二审法院支持**的上诉请求。

被上诉人**辩称：一、**主张按照劳务分包协议中约定的290元/每平方米计算工程款，**从未见到过该劳务分包协议，也未签过字，不予认可。二、关于工程款总额的问题，**同意按照鉴定机构做出的鉴定报告计算。三、**提出的刚性屋面未完成部分，**认可鉴定报告中载明的984.97平方米。四、关于**提到的徐英州班组、刘小龙班组、张海兵班组的工程量价款，**不予认可。**在2018年11月6日庭审笔录中只是认可了上述班组的工程量，而不是工程价款，工程价款是**自行计算的，**不予认可。五、关于点工费问题，实际上**为**提供了价值40330元的点工劳务服务，未计算在**的工程款总额之中。对于**提供的点工费用49570元，**不予认可。六、关于变更诉讼请求问题，**在参考了鉴定报告之后做出了变更，是为了节省部分诉讼费用而做出的变更。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、华泰公司共同给付**工程款560000元及逾期利息（以560000元为本金，按照年利率6%自起诉之日计算至实际给付之日止）；2.中凯公司对**、华泰公司的给付款项承担连带责任；3.**、华泰公司、中凯公司承担全部诉讼费用。诉讼过程中，**变更第一项诉讼请求为：判令**、华泰公司共同给付**工程款450000元及逾期利息（以450000元为本金，按照年利率6%自起诉之日计算至实际给付之日止）。事实和理由：中凯公司系“邳州市龙湖领墅开发项目”的发包方，华泰公司系“邳州市龙湖领墅开发项目”的承包方。2017年4月**作为华泰公司的代表同**经口头协商，约定华泰公司将其承包工程中的部分工程，即将“邳州市龙湖领墅开发项目”4号地块上所建的5#、6#、7#、8#、9#、10#楼房及物业用房的木工、钢筋工、泥瓦工等三个工种，清包工给**施工（即只包工不包料）；双方议定木工（粘灰面）单价为每平方米40元、钢筋工（建筑面）单价为每平方米40元、泥瓦工（建筑面）单价为每平方米130元；另双方对承包费的支付等事项均做了明确约定。**在双方达成协议后立即组织施工队对自己分包的工程进行施工，由于**、华泰公司未及时按约定支付承包费，**于2017年12月停止施工（停工时**所承包的工程已基本完工，只有不足10%泥瓦工工程未施工）。另**在施工过程中，又按照**、华泰公司的要求，为其临时干了部分以上包工内容之外的工作。经计算**所施工的承包费为3452359元（包括之前所欠的40000元点工费），对于**的承包费，**、华泰公司仅给付部分款项，至今尚欠560000元未予给付。**虽多次找**、华泰公司、中凯公司交涉催要剩余工程款，但均未果。为维护**的合法权益，请求判如所请。

一审法院认定事实：2014年4月，华泰公司与中凯公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中凯公司将其开发的邳州市“龙湖领墅”一期建筑安装工程发包给华泰公司承建。

一审过程中，应**申请，一审法院委托徐州大恒运工程造价咨询有限公司对**施工的邳州市龙湖领墅4#地块5#、6#、7#、8#、9#、10#及物业用房项目工程进行造价（劳务）鉴定。

2020年7月2日，徐州大恒运工程造价咨询有限公司向一审法院出具了徐州大恒运审字（2020）第076号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为工程总造价（劳务）为3551082.7元，**未完成工程造价（劳务）为382432.92元（根据报告**提供的**班组未完成工程量统计单计算）。**为此支付鉴定费10000元。

2020年9月16日，徐州大恒运工程造价咨询有限公司出具《工程审核补充说明》，内容为：1、散水增加少算的120㎡；2、43个台阶按图集做法计算，其中30㎝垫层按20㎝厚3：7灰土垫层10㎝厚碎石垫层计算；3、平台图纸上没有具体做法，现按地面做法计算；4、台阶、平台两侧挡墙地面下按240×200尺寸计算，，地面以上按图纸尺寸计算挡墙外侧上面抹水泥砂浆计算；5、增加部分人工费按2017年3月的人工费计算；6、增加未完成工程造价为6821.75元。

一审另查明，**曾于2018年3月16日以该案诉讼请求向一审法院提起诉讼，后于2019年7月2日撤回起诉，案号为（2018）苏0382民初2781号。

一审法院认为：一、关于**、华泰公司、中凯公司应否承担付款责任的问题。中凯公司将其开发的龙湖领墅工程发包给华泰公司承建，**挂靠华泰公司施工其中部分工程，**又以将其中邳州市龙湖领墅4#地块5#、6#、7#、8#、9#、10#及物业用房项目工程分包给**。**组织工人进场施工，其身份为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，**有权突破合同相对性向违法分包人华泰公司以及发包方中凯公司主张权利。1、关于**是否应当承担责任。因**不具备建设工程施工资质，其与**之间的合同无效，但涉案工程已交付使用，**应支付工程价款。2、关于华泰公司应否承担责任。华泰公司主张其将涉案工程分包给邳州博大劳务有限公司施工，但未提供《劳务分包协议》原件，且邳州博大劳务有限公司已注销，无法追加为被告参加诉讼，故对该主张不予采信。**在（2018）苏0382民初2781号及（2018）苏0382民初6242号案件庭审笔录中认可其与华泰公司之间系挂靠关系，故华泰公司应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。3、关于中凯公司应否承担责任。中凯公司与华泰公司未进行结算，故中凯公司应当在欠付工程款范围内对涉案工程欠款承担连带清偿责任。

二、关于欠付工程款数额认定的问题。1、**施工的工程款总额认定。**主张应按照290元/平方米计算工程款，但其提供的劳务分包协议仅有其单方签字，**未签字亦不予认可，故对其主张不予采信。**对鉴定报告不予认可，未提供证据证明，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定人员亦出庭接受询问，并出具《工程审核补充说明》，未完成工程量系按照**提供的统计单计算，故涉案鉴定报告能够作为定案依据。根据鉴定报告，**施工的工程款总额为3161828.03元（3551082.7元-382432.92元-6821.75元）。2、已支付工程款认定。①直接支付给**款项，**提供了付款明细，其中2017年1月3日8520元单据、2017年10月12日1760元单据，**未签字亦不予认可，该两笔款项不予支持；其余款项1309732元，**认可，因**自认直接支付其金额为1310000元，故按照**自认的1310000元计算**直接支付给其的款项。②支付给**施工班组款项，**对**提供的**班组已发工程款统计单数额1012622.4元认可，其主张上述款项已包含支付给吕亚的67500元。但**在2020年8月4日庭审中已自认该款项不包含支付给吕亚的67500元，且**提供了相应的银行转账记录，故支付给**施工班组款项总额为1080122.4元。③支付给其他班组的款项，**提供了银行流水，但无法证实与该案的关联性，按照**在2020年8月4日庭审中自认的470000元予以计算。④扣款情况，**提供的违约处理单、罚款通知单等均为复印件，**对其真实性不予认可，不予采信。综上，已付款总额为2860122.4元。综上，扣除已支付的款项，**欠付工程款数额为301705.63元。

三、关于利息问题。因**未能及时支付工程款，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金占用期间的利息。**主张自起诉之日即2019年7月12日起计算利息，符合法律规定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审法院判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向**支付工程款301705.63元及利息（以301705.63元为基数，自2019年7月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以301705.63元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州华泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、徐州中凯置业有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间争议焦点为：1.本案相关工程款数额应如何认定；2.一审对已付款数额的认定是否正确。

二审中，上诉人**未提交新证据。

二审中，被上诉人**提交其自行统计的零工施工明细表，证明**额外为**项目部提供了零工劳务，未予计算价款。对于**提出的工程款遗漏计算6万余元的主张不予认可。

**质证意见:该证据不是新证据，对其三性均有异议。

**二审提交的证据为打印件，没有**一方人员的签字，本院对其证明目的不予认定。

一审法院查明的上述事实，本院予以确认。

另查明：

（一）2019年7月12日，**在一审法院另案起诉**、华泰公司、中凯公司设工程施工合同纠纷一案，要求支付“邳州市龙湖领墅开发项目”5号地块所建房屋“屋面盖瓦”工程的工程款，2020年6月1日，一审法院作出（2019）苏0382民初7284号民事判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向**支付工程款205566元及利息（以205566元为基数，自2019年2月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以205566元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州华泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、徐州中凯置业有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回**其他诉讼请求。

上述（2019）苏0382民初7284号民事判决已经生效。该案认定**挂靠华泰公司施工其中部分工程，**又以“龙湖领墅项目部”名义将其中部分工程分包给**。

（二）**、**为同学关系。就本案工程施工，**、**之间未签订正式书面合同。

一审**提供的2017年4月28日《劳务分包协议》上仅有**本人签字，没有**的签字，**对该合同约定的价款不予认可。该合同约定**将龙湖领墅4号地块上所建的5#、6#、7#、8#、9#、10#楼房及物业用房项目劳务分包给**，单价为290元/平方米。

（三）一审2019年9月6日庭审中，**申请进行工程价款鉴定，并同意“按照**认可的已完工工程量（总工程量扣减未完工部分价款）进行鉴定，对单价当事人无法达成一致意见，请求鉴定机构进行审计评估。”

2020年7月2日，一审法院委托的鉴定机构徐州大恒运工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》。该报告注明：1、根据庭审记录，主体工程、外墙抹灰、屋面瓦工程已全部完成。2、未完成工程量按照提供资料第29页、第30页**未完成工程量统计表计算，部分工程量根据图纸重新计算。3、根据庭审记录，屋面瓦工程已全部完成，被告提出刚性屋面工程没有完成，根据图纸说明扣除的钢性屋面（露台）工程量重新计算；4、模板、散水工程量双方在庭审中没有异议，按表（卷宗）中量结算；5、关于单价问题，根据电话询问及实际付款情况。计算单价为钢筋工40元/每平方米（沾灰面积，实际付款平均价是45元/平方米），木工40元/每平方米（建筑面积），瓦工130元/每平方米（建筑面积）；6、根据**提供的未完成工程量计算的结算余额为378649.78元（经咨询鉴定机构，该数额计算方式为：鉴定出的总价款3551082.7元-未施工部分价款382432.92元-已付款的数额）。

本院认为：

一、关于本案工程款数额认定问题

**主张以涉案劳务分包协议中约定的相关工程单价作为认定依据，但**并没有在该协议上签字，且**不认可其中工程单价为290元/平方米的约定，故本案不应以该价格认定相关工程单价。**在上诉状中提及的工程总价款是按照其提交的对方未签字的劳务分包合同中单价290元/每平方米计算得出的，因**对该劳务单价不予认可，故**以此总额为基础计算的相关未付款数额，也不能得到法院认定。

一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定人员亦出庭接受询问，并出具《工程审核补充说明》，且双方当事人均没有提交足以推翻鉴定报告的证据，故一审以相关鉴定报告来认定相关工程价款并无不当。

**上诉提及的鉴定结论中未施工刚性屋面面积少计算问题，一审中**已经提出异议，鉴定机构出庭时作出了答复，该部分刚性屋面面积是参考图纸的面积进行的计算。根据鉴定结论，工程总价款数额为3551082.7元，未施工部分价款为382432.92元（后鉴定机构根据当事人提出的异议，增加未施工部分价款数额6821.75元）。根据上述鉴定结论，一审认定本案已完工部分价款数额为3161828.03元（3551082.7元-382432.92元-6821.75元），并无不当。

此外，**退场时，双方未对已施工工程量进行确认，退场后**组织人员继续施工，导致原**施工界面被覆盖。在当事人双方对未完工工程量发生争议的情况下，**就此存在一定过错。一审按照**自认的未完工工程量的情况，采纳鉴定机构出具的鉴定报告认定涉案工程的工程量，并无不当。鉴定机构根据市场询价及双方已付款所涉单价情况，最终综合认定了相关单价。综上，一审以鉴定报告为依据对相应的工程款数额进行认定，并无不当。

二、关于一审对已付款数额的认定问题

1、一审中，**主张直接支付给**本人款项1320012元，**提供了付款明细。其中2017年1月3日8520元单据、2017年10月12日1760元单据，**未签字亦不予认可，该两笔款项一审未予支持；其余款项1309732元，**认可。因**自认直接支付其金额为1310000元，故一审法院按照**自认的1310000元计算**直接支付给**的款项，并无不当。

2、一审中，**主张直接支付给**施工班组款项，**对**提供的**班组已发工程款统计单数额1012622.4元认可，**主张上述款项已包含支付给吕亚的67500元。但**在2020年8月4日庭审中已自认该款项不包含支付给吕亚的67500元，且**提供了相应的银行转账记录，故一审认定**直接支付给**施工班组款项总额为1080122.4元，并无不当。

3、关于**支付给其他班组的款项（徐英州585401元、葛恒柱211725.32元，合计797126.32元），**提供了部分银行流水，但无法证实与本案的关联性。徐英州、葛恒柱系**退场后**组织后续木工及抹灰施工的人员，一审按照**在2020年8月4日庭审中自认的470000元计算上述后续施工费用，并无不当。虽然**2018年11月6日庭审中认可徐英州等班组25000元点工费用，但此后**又自认徐英州等班组后续施工费用470000元，一审按照470000元计算扣除费用，不违反法律规定。

综上，因**、**双方未签订书面合同，**中途退场，双方未确认**已经施工的工程量，且存在多个主体领取款项的情形，一审根据当事人举证情况及查明的事实，对应付款和已付款数额进行了认定，在没有新的证据推翻上述认定事实的情况下，对一审认定的相关已付款数额，本院予以确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5826元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　崔金城

审判员　胡元静

二〇二一年四月十九日

书记员　金宇婷