某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏05民终1780号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师，代理上列两上诉人。

被上诉人（原审被告）：张家港保税区香山建设工程有限公司，住所地江苏环保新材料产业园晨港路南侧环宇制药设备有限公司办公楼202室。

法定代表人：谢国平，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：谢晓宇。

原审被告：徐海芳。

原审被告：谢国平。

原审第三人：张家港保税区盛邦仓储有限公司，住所地张家港保税区上海路。

法定代表人：袁玉芬，该公司执行董事兼总经理。

诉讼代表人：张家港保税区盛邦仓储有限公司管理人。

负责人：陈磊。

委托诉讼代理人：脱浩斌、张颖，江苏立泰律师事务所律师。

原审第三人：张亚强。

原审第三人：江苏圣丰建设有限公司，住所地溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村26号。

法定代表人：芮秋平,该公司董事长。

上诉人***、***因与被上诉人张家港保税区香山建设工程有限公司（以下简称香山公司）、原审被告谢晓宇、徐海芳、谢国平、原审第三人张家港保税区盛邦仓储有限公司（以下简称盛邦公司）、张亚强、江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初14148号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付上诉人承包款1515.7万元及利息。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。一、案涉工程签约主体、施工主体均是香山公司。生效的（2018）苏0582民初274号民事判决已经认定案涉工程签约主体、施工主体均是香山公司，施工合同权利义务主体均是香山公司，而不是两上诉人。二、两上诉人与香山公司签订的是《项目部承包协议》，而不是挂靠协议。1.上诉人***是香山公司职工，任项目部经理职务，隶属于香山公司，上诉人与香山公司之间的权利与义务关系不平等。而挂靠关系中的挂靠人一般不是企业职工，与企业没有行政上的隶属关系，也不享有企业有关劳动保险待遇和工资待遇。2.《项目部承包协议》中香山公司对上诉人约定了管理权。该协议第三条约定了罚款权2万元，第四条约定上诉人可使用香山公司技术、质量、安全等方面的人员；第五条第七条约定了管理处罚权；第九条、第十条、第十一条约定了财务管理处罚权等，证明香山公司对项目工程予以全方位的管理监督。而挂靠的典型特征是“实际施工人不具备相应资质，而具备资质的又不实施管理”，被挂靠人对挂靠人没有管理、处罚权，仅表现为出借资质。3.香山公司《工程项目施工管理人员名单》所列明的技术部门负责人徐海芳、项目技术负责人丁进良、专职质检员周忠琴、安全负责人孙国平、安全员杨晓明、沈卉，均是香山公司员工，均参与了工程建设管理。4.上诉人***邀请***参与内部承包，两上诉人从来没有向香山公司作出过“挂靠”的意思表示，双方没有签订过挂靠合同。三、两上诉人“自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担工程质量安全文明、工期等方面的责任”，是相对于两上诉人与香山公司《项目部承包协议》所作的内部约定，而不是对“挂靠”结果的承诺。

被上诉人香山公司辩称，***、***与香山公司之间是挂靠关系，并非内部承包关系。请求二审法院依法查明事实，驳回***、***的上诉请求，维持原判。

原审被告谢晓宇、徐海芳、谢国平二审未作答辩。

原审第三人盛邦公司辩称，盛邦公司与香山公司之间的债权债务关系已经生效法律文书确认。现有证据无法证明***、***为实际施工人。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回***、***的上诉请求。

原审第三人张亚强、圣丰公司二审未作答辩。

原审原告***、***向一审法院起诉请求：1.香山公司支付***、***工程款1515.7万元及利息(以606.28万元为基数自2015年10月1日起、以303.14万元为基数自2016年2月1日起、以606.28万元为基数自2018年2月1日起，均按银行同期贷款利率1.5倍计算至实际给付之日，暂算至2020年11月30日的利息为4486004.6元)；2.谢晓宇在2235万元范围内对香山公司的上述债务承担补充清偿责任。3.徐海芳在1215万元范围内对香山公司的上述债务承担补充清偿责任。4.谢国平对香山公司的上述债务承担连带清偿责任。5.本案受理费、保全费、诉讼担保费等相关诉讼费用由原审被告承担。

一审法院认定事实如下：2013年7月18日，***、***以香山公司的名义（合同没有加盖香山公司公章）与盛邦公司签订《建设工程补充施工合同》（该合同为双方实际履行合同），约定盛邦公司将其2#车间、3#仓库土建工程（桩基除外）（以下简称案涉工程）发包给香山公司施工，于2013年8月5日开工，工期180天，工程固定总价2477.08万元，土建工程主体完工盛邦公司验收结束2个月内支付工程款60%，余款在竣工验收满一年支付工程款15%，满二年支付工程款20%，剩余5%保修金满五年付清，如盛邦公司不能按时支付工程款，承担逾期利息，按逾期实际天数和年息1.5%计算。盛邦公司委托屠士兴为项目负责人，孙根才为工地质量监督员，郁登兴（俞正清）为联络员，所有签证均由项目负责人签字生效；香山公司委派***为项目经理，联系人为***，杨晓明为安全负责人。合同签订后，***、***进行了施工。2015年1月9日，案涉工程竣工。2015年6月25日，屠士兴代表盛邦公司与香山公司、***、***就涉案工程进行了结算，确认涉案工程结算价为2425.7万元。2015年6月26日，盛邦公司与香山公司、圣丰公司等相关单位在张家港保税区××楼会议室××成一份《会议纪要》，明确案涉工程决算价共计2425.7万元，已付910万元，剩余1515.7万元在2015年9月30日前支付40%，2016年1月支付20%，其余款项（包括双方垫资利息）在两年内付清，若盛邦公司未能履行付款义务，由施工单位与申报公司签订相关协议，收购办公楼相应股权。《会议纪要》签订后，盛邦公司未能支付结欠的1515.7万元，引起本案纠纷。

一审另查明，2013年7月28日，香山公司与***、***签订《项目部承包协议》，主要内容为：“1、工程内容，张家港保税区盛邦仓储有限公司2#车间、3#仓库土建工程。2、乙方承担工程结算价的7%向甲方上交管理费、税金，其余实际发生的费用均由乙方自行承担。3、乙方对上述工程自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担工程质量安全文明、工期等方面的责任。如监管部门及城管部门检查低于75分，每次罚款2万元。

2018年1月4日，香山公司以盛邦公司为被告向一审法院提起诉讼，要求盛邦公司支付结欠的工程款1515.7万元及利息。一审法院依法予以立案，案号为（2018）苏0582民初274号，在该案中，盛邦公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席进行了审理，并于2018年6月15日作出判决，判令盛邦公司支付香山公司1515.7万元及利息、香山公司有权在606.28万元工程款范围内对盛邦公司的2号车间3号仓库（桩基除外）折价或者拍卖的价款优先受偿。该判决已生效。

一审再查明，2018年11月29日一审法院作出（2018）苏0582破申25号民事裁定书，裁定盛邦公司进入破产清算程序。2019年3月6日，香山公司向盛邦公司管理人提交破产债权申报表。因涉案款项尚在清算中，香山公司实际获得的款项不明确。2019年5月6日，***、***以香山公司为被告向一审法院起诉，要求香山公司支付工程款1515.7万元及相应利息。案号为：（2019）苏0582民初5994号，因***、***未按时缴纳诉讼费用，一审法院于2019年5月27日裁定按撤诉处理。2019年10月12日，***、***与张亚强签订《债权转让协议书》，将涉案工程款1515.7万元转让给张亚强，张亚强于2019年11月6日向一审法院提起诉讼，案号为：（2019）苏0582民初14518号，2020年11月26日，张亚强申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2020年12月1日，张亚强、***、***分别向香山公司、圣丰公司、盛邦公司出具《解除债权转让通知书》，声明***、***与张亚强之间的债权转让解除。

一审还查明，2014年6月6日，香山公司召开股东会，决定增资1400万元，由谢晓宇增资800万元，由徐海芳增资600万元，增资款约定于2019年12月31日缴清。2014年7月1日，谢晓宇、徐海芳分别将上述增资款800万元、600万元通过柜台存现的方式打入香山公司的账户，当天谢晓宇通过柜台转取1400万元。2015年6月6日，香山公司召开了股东会，决定增资2050万元，由谢晓宇增资1435万元，徐海芳增资615万元，增资款约定于2020年6月30日缴清，目前该笔增资款的认缴期限已届满。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程补充施工合同》、《项目部承包协议》、（2018）苏0582民初274号民事判决书、（2018）苏0582破申25号民事裁定书、（2019）苏0582民初5994号民事裁定书、（2019）苏0582民初14518号民事裁定书、《债权转让协议书》、《解除债权转让通知书》、《股东会决议》、银行交易明细及庭审笔录等予以佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***、***实际履行的合同为2013年7月18日***、***以香山公司名义签订的《建设工程补充施工合同》，在该合同履行过程中，***、***“自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担工程质量安全文明、工期等方面的责任”，***、***与香山公司之间形成“挂靠”关系，***、***为挂靠人，香山公司为被挂靠人。发包人将工程款支付被挂靠人的，挂靠人有权向被挂靠人主张相应工程款。虽然一审法院（2018）苏0582民初274号民事判决，判令“盛邦公司支付香山公司1515.7万元及利息、香山公司有权在606.28万元工程款范围内对盛邦公司的2号车间3号仓库（桩基除外）折价或者拍卖的价款优先受偿”，但因盛邦公司已进入破产清算程序，香山公司通过破产清算程序能否实际得到涉案工程款及实际得到涉案工程款具体金额不确定，现***、***要求香山公司支付涉案工程款1515.7万元及利息，条件未成就，一审法院不予支持，***、***可待条件成就后另行主张。***、***的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费139658元，保全费5000元，合计144658元，由***、***负担。

二审中，上诉人***向本院提交了江苏省企业职工基本养老保险权益记录单、二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合同证书各一份，证明：***自2013年2月进入香山公司，与该公司建立劳动关系，任项目部经理，直到2019年8月；案涉工程是在劳动关系存续期间，***与香山公司并非挂靠关系，而是内部承包关系。

被上诉人香山公司质证认为：证据1.江苏省企业职工基本养老保险权益记录单：真实性由法院依法审核。如果该证据属实，可以看出，***在案涉项目开始时，才开始在香山公司缴纳社保，但缴纳社保并不能证明双方存在劳动关系。证据2.二级建造师注册证书：真实性请法院依法审核。即便该证据属实，也是其与案外人建立联系，与本案无关。证据3.建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合同证书：真实性请法院依法审核。即便该证据属实，也是其与案外人建立联系，与本案无关。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

二审另查明，2019年2月21日，一审法院立案受理江苏张家港农村商业银行股份有限公司（以下简称张家港农商行）诉香山公司、盛邦公司第三人撤销之诉一案，案号为（2019）苏0582民撤1号。该案中张家港农商行的诉讼请求为要求撤销（2018）苏0582民初274号民事判决第二项内容即“张家港保税区香山建设工程有限公司在606.28万元工程款范围内对张家港保税区盛邦仓储有限公司的2#车间、3#仓库土建工程（桩基除外）折价或者拍卖的价款优先受偿”。一审法院于2019年4月10日作出（2019）苏0582民撤1号民事判决：撤销（2018）苏0582民初第274号民事判决主文第二项。香山公司不服，向本院提出上诉，本院二审案号为（2019）苏05民终4585号。2020年6月28日本院作出（2019）苏05民终4585号民事判决：撤销一审法院（2019）苏0582民撤1号民事判决，驳回张家港农商行的诉讼请求，该判决同时明确：“根据两份承诺书，在处置盛邦公司2#车间、3#中转库的折价或变卖价款时，张家港农商行的抵押债权优先于香山公司的工程款受偿”。香山公司不服本院（2019）苏05民终4585号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2021年3月1日立案受理，案号为（2021）苏民申1705号，该案目前正在审理中。

二审中，盛邦公司破产管理人向本院提交情况说明称：管理人实际分配时针对2号车间、3号中转库的可分配资产提存了6062800元未进行分配；针对香山公司，建设工程价款优先债权6062800元按照普通债权的分配比例2.0511%预留分配款项124354.09元，普通债权10674386.03元按照分配比例2.0511%分配款项218942.33元。2021年8月17日，一审法院作出协助执行通知书，要求冻结香山公司的分配款，因此香山公司的分配款项218942.33元未对其进行分配。2021年8月19日，一审法院裁定分配方案，由管理人负责执行。2021年9月3日，一审法院裁定终结盛邦公司的破产清算程序。

本院认为，二审争议焦点为***、***与香山公司之间是内部承包关系还是挂靠关系。2013年7月18日***、***以香山公司的名义与盛邦公司签订了《建设工程补充施工合同》，2013年7月28日***、***与香山公司签订了《项目部承包协议》。从《项目部承包协议》约定的“***、***承担工程结算价的7%向香山公司上缴管理费、税金，其余实际发生的费用均由***、***自行承担；***、***对工程自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担工程质量安全文明、工期等方面的责任；工程所有资金、施工机械由***、***自行解决并承担费用”等内容来看，明显不符合内部承包的法律特征，而更符合挂靠的法律特征。二审中***提交的证据，即使属实，也不能证明***与香山公司之间存在内部承包关系。且***共同参与签订《项目部承包协议》的事实，亦可印证***、***与香山公司之间并非内部承包关系。

案涉工程已经竣工，根据已生效的（2018）苏0582民初274号民事判决，盛邦公司应将案涉工程款支付给香山公司。但案涉工程系***、***挂靠香山公司承接，虽然双方之间的挂靠协议无效，但***、***作为实际施工人有权要求香山公司参照约定支付相应工程款。《项目部承包协议》第九条约定，工程款支付按香山公司与建设单位签订合同方式，并按实际到账款扣除税金和管理费后的金额支付。因此，香山公司向***、***支付工程款应以盛邦公司向香山公司支付工程款为前提。

在盛邦公司进入破产清算程序后，香山公司依据（2018）苏0582民初274号民事判决向破产管理人申报了债权，其中建设工程价款优先债权6062800元，因涉及到江苏省高级人民法院（2021）苏民申1705号一案的处理结果，目前尚未分配。因此，香山公司通过破产清算程序最终可以从盛邦公司实际取得的工程款尚不能确定。在此情况下，***、***要求香山公司支付工程款的条件尚未成就。故一审法院对***、***的诉请暂不支持，并无不当。***、***可待条件成就后，再行向香山公司主张权利。

综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费139658元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　红

审判员　赵　东

审判员　张俊红

二〇二二年四月八日

书记员　张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。