贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终7787号

上诉人（原审被告）贵州南源电力科技股份有限公司，住所地贵州省贵阳市沙文工业园高跨路555号。

法定代表人罗飞，该公司董事长。

委托代理人唐沙沙，重庆康索律师事务所律师。

委托代理人王增福，江苏当代国安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市江宁区宁新路88号。

负责人肖毅，该公司经理。（未到庭）

委托代理人王增福，江苏当代国安律师事务所律师。

上诉人（原审原告）江苏坚美建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳县经开区华山路17-8-1037室。

法定代表人赵志方，该公司总经理。

委托代理人吴鹏谦、王佳乐，江苏路修律师事务所律师。

上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司因与上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司建设施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初5765号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年11月15日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人贵州南源电力科技股份有限公司委托代理人唐沙沙、王增福、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司委托代理人王增福、上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司委托代理人吴鹏谦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《土建合同》约定的“合同暂定工程款为肆佰陆拾伍万元人民币（不含税票）,本工程价款结算采取固定单价，按实际完成工程量，实际结算总价按甲方中标价的86%结算”对其中“甲方中标价”如何理解确定应依据全案事实及行业惯例确定。因上诉人与发包方中海石油中捷石化有限公司签订的总包合同约定在综合单价的基础上让利11.72%,《土建合同》这一分包合同签订时双方的真实意思是总包合同单价让利11.72%才是前述“甲方中标价”。如果不做这样的理解，上诉人将工程分包只有2.28%的价差，这点价差连投标成本都无法补偿，更难以谈到利润，这是与工程领域行业惯例和生活常识是不符的。合同法第61条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。既然双方就价款约定不明，就应按照上诉合同漏洞填补规则进行解释或填补，也即按照交易习惯确定，具体而言是工程领域行业的交易习惯，从前述说明可知2.28%的价差连基本的投标费用都不能补偿，作为分包工程的发包方不但毫无利润可言反而需要贴钱进去，这与交易习惯明显不符，所以双方最初的真实意思就是在总包合同让利11.72%的基础上即“甲方中标价”再让利14%,才是双方约定的结算单价。2、关于《工程项目结算汇总表》，上诉人原审时已经向法庭明确其中5434386.84元绝不是双方最终结算价，仅是上诉人对被上诉人提交结算材料的签收手续，双方实际并未最终结算完成，为此上诉人有以下五点理由可以说明：（1）《工程项目结算汇总表》盖章之时发包方中海石油中捷石化有限公司对上诉人提交的结算报告尚在审计当中，整个工程的审计并未结束，上诉人不可能在总包工程尚未审计结束的情况下对分包方的结算报告予以确认，这个事实已经由中海石沿中捷石化有限公司于2017年11月15日出具的证明及一审判决所确认，实际上整个土建部分经发包方审计确定工程价款仅有433.73万元而《工程项目结算汇总表》上列的是450万元，这明显与常识不符。（2）被上诉人施工的部分水电安装工程是士建部分的配套水电安装依然属于土建合同项下的工程量变更，双方结算依然要依据土建合同约定的结算标准执行，被上诉人与中海石油中捷石化有限公司没有合同关系依据总包合同结算没有依据，这一常识问题上诉人不可能不知道或在结算时不主张而直接盖章予以确认。（3）案涉混凝土款确实用于土建工程施工，在双方结算时上诉人不可能不主张抵消，但《工程项目结算汇总表》对此并没有反映，这也明显与常理不符。（4）《工程项目结算汇总表》中部分水电安装工程各项数据毫无顺序或逻辑可言，互相之间根本没有加减汇总关系，上诉人也不可能对这样毫无依据的数据予以确认（5）被上诉人所施工的工程量汇总明细即基础数据始终未向法庭提供。被上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司辩称，结算金额是双方确认的最终工程款不应再予以调整，2017年５月双方就中海石油中捷石化升级项目110千伏变电站工程签订了工程项目结算汇总表，双方在该表中签字盖章，是双方真实意思表示，该汇总表明确最终的工程费为5434986.84元；虽然合同签订时约定的实际结算总价按甲方中标价的８６％结算，但现在对方没有任何证据可以证明中标价的金额，合同签订在前结算汇总表签订在后，这是对原合同约定结算方式的变更，故不能按照原合同予以调整。上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司诉称，1、原审判决利息计算方式错误。根据原审中的举证及陈述，本案涉案工程于2015年8月份竣工，于2015年年底投产。根据《土建合同》中约定的结算办法“工程竣工结束后7个工作日内甲方支付合同款的20%,工程审计结束后7个工作日内支付合同价款的209,余款10%作为质保金”本案中即使扣除混凝土款，剩余工程款2014074.34元，该部分工程款的利息应计算为：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中664074.34元为基数自2016年1月1日起计算至工程款实际付清为止；工程款90万为基数自2018年8月2日起计算至工程款实际付清为止；质保金以45万为基数自2017年1月1日起至质保金实际付清为止。但一审法院对664074.34元的利息并未予以判决，也未明确不予判决的理由，被上诉人未按期支付工程款，应当承担逾期付款利息。2、原审判决未支持保全费用系法律适用错误。原审中，上诉人申请法院对被申请人的财产进行保全，并向法院缴纳保全费用5000元，该费用是上诉人为维护合法权益支出的合理合法费用，理应由被上诉人承担。被上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司辩称，１、利息的计算问题，因原审判决对欠付工程款本身认定错误，结合此前已付工程款项，其计算基数和相应的起算时间都会带来错误江苏坚美对于利息的请求没有事实依据。２、保全费双方并没有形成费用负担的约定，其次其在原审时并未提出主张，原审判决未予理涉是完全正确的。３、混凝土原审判决予以确认，应予扣除；而江苏坚美未提出异议，这足以印证结算汇总表确实不是双方的最终结算意见，上诉人认为不应再讨论结算汇总表的真实性及效率问题。

原审查明，2014年10月初原告坚美公司(乙方)与被告南源电力江苏分公司（甲方）签订了关于中海油中捷石化升级项目110KV变电站《土建合同》，合同约定：有效时间为2014年10月5日至本项目终止；承包工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，质保期为一年；费用及结算办法为，合同暂定工程款为4650000元，本工程价款采取固定单价，按照实际工程量，实际结算总价按照中标价的85%结算。合同签订后，乙方向甲方支付合同价款的10%作为保证金，甲方向乙方支付合同价款的10%作为预付款。施工进场后7个工作日内甲方支付合同款30%，主体结构结束后7个工作日内支付合同款10%，工程竣工后7个工作日内支付合同款的20%。工程审计结束后7个工作日内支付合同价款的20%，同时甲方退还乙方保证金。余款10%作为质保金，质保期为自工程竣工验收合格之日起一年。合同签订后，原、被告分别按照合同约定履行各自义务。原告称2015年8月本案所涉工程竣工，但未提供相关竣工验收证据。原告承包的土建及变电站工程均为中海油中捷石化安全环保与清洁燃料升级项目总工程中的一部分，2015年底中海油中捷石化安全环保与清洁燃料升级项目建成投产使用。2017年5月原告与被告江苏分公司就该工程土建及部分电力安装工程进行结算，并签订《工程项目结算汇总表》，经结算该工程（包括土建及安装）工程款共计5434386.84元（其中土建部分为4500000元）。被告南源电力已支付原告工程款3160000元，剩余2274386.84元未付。对于工程的验收及竣工，被告认为工程已竣工但未验收。对于工程结算，被告认为双方的结算中让利25.72%，而不是合同中的14%，因此对该结算不予认可。对于已支付款项，被告称曾为原告垫付混凝土款及费用292994.5元，并提供了法院执行通知书及向法院账户的付款凭证。原告对此不认可，认为执行通知书中被执行人为南源电力，案件是南源电力与沧州临港上元商砼有限公司之间买卖合同一案，与原告无利害关系。另查，本案在原二审期间已就中海油中捷石化有限公司与贵州南源电力科技股份有限公司于2014年9月26日签订的安全环保与清洁燃料升级项目110KV变电站站内施工合同工程审计完毕。再查，本院作出的（2016）冀0983民初6298号民事判决书，因南源电力未按与沧州临港上元商砼有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》履行义务，判决南源电力偿还沧州临港上元商砼有限公司混凝土款260312.5元及逾期付款违约金，进入执行程序后，南源电力支付混凝土款260312.50元、逾期违约金21374元、案件受理费2603元、保全费5000元、执行费3805元，合计293094.50元。

原审认为，原告与被告江苏分公司之间签订的《土建合同》及2017年5月双方就土建工程及电力安装工程签订的《工程项目结算汇总表》，是双方协商一致的基础上签订的，是双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，是合法有效的。依据结算清单经结算该工程的工程款共计5434386.84元，被告已支付工程款3160000元，剩余2274386.84元被告应予支付。原、被告双方签订的合同约定审计后7个工作日内支付价款的20%，同时退还保证金，余款10%作为质保金，质保期为自工程竣工验收合格起一年。被告已按照合同约定支付70%的工程款，且该工程在原二审期间即2018年7月24日前已经审计完毕，因此按合同约定审计后7个工作日内支付价款20%的条件已经成就，给付20%工程款的时间确定为2018年8月2日。原告主张2015年8月竣工，但未提交证据证明何时验收合格，仅提交证据证实该工程于2015年年底投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，第三项规定，原告不能证实实际竣工日，那么发包人使用日期应为竣工日，发包人于2015年底投入使用，竣工日应为2015年底即2015年12月31日，该日期也应为被告付工程款20%的日期。关于10%质保金，工程视为竣工验收合格日为2015年12月31日，按照《土建合同》约定质保期为自工程竣工验收合格起一年，付10%的质保金，即2017年1月1日被告应当给付原告10%质保金。关于质保金数额，原告主张质保金系依据《土建合同》，现原告主张为5434386.84元无事实依据依据，原告与被告结算工程款总数为5434386.84元，其中土建部分为4500000元，10%作为质保金，质保金应为450000元。被告在约定的期间内未给付原告20%的工程款和10%的质保金，原告主张被告支付逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。被告主张因原告欠付混凝土款导致被告方涉及诉讼，被告代原告支付混凝土款260312.50元、逾期违约金21374元、案件受理费2603元、保全费5000元、执行费3805元，合计293094.50元，该部分费用应在工程款中抵扣。（2016）冀0983民初6298号民事判决书，因南源电力未按与沧州临港上元商砼有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》未履行义务，判决南源电力偿还沧州临港上元商砼有限公司混凝土款260312.5元及逾期付款违约金，由于混凝土用在了原告承包的土建工程上，混凝土款260312.5元应当有原告承担，原告主张该款在工程款中抵扣，应予支持；逾期违约金21374元、案件受理费2603元、保全费5000元、执行费3805元，系被告怠于履行《商品混凝土买卖合同》确定的义务和未按生效的判决自动履行义务而产生的费用，责任在被告，被告主张以上费用由原告承担缺乏法律依据不予支持。被告认为让利部分按25.72%计算，由于原告与被告南源电力江苏分公司签订的结算清单中明确了结算结果，《工程项目结算汇总表》是双方协商一致的基础上签订的，是双方真实意思的表示，是原、被告双方对工程结算的具体确认，是合法有效的，现被告在要求让利部分按25.72%重新计算，不予支持。被告江苏分公司作为分公司，根据《公司法》的相关规定，对外不独立承担民事责任，因此本案所涉工程工程款应由总公司南源电力承担给付义务。遂判决：一、被告贵州南源电力科技股份有限公司给付原告江苏坚美建筑安装工程有限公司工程款2274386.84元，扣除被告贵州南源电力科技股份有限公司为原告坚美建筑安装工程有限公司支付的混凝土款260312.5元，被告贵州南源电力科技股份有限公司实际给付原告江苏坚美建筑安装工程有限公司工程款2014074.34元并支付逾期付款利息（逾期付款利息计算方法，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中工程款以90元为基数，自2018年8月2日开始计算至工程款实际付清为；质保金以450000元为基数自2017年1月1日至质保金实际付清为止）；二、驳回原告江苏坚美建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后十日内将款汇至黄骅市人民法院，开户行：工商银行黄骅支行,账号：04×××43。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费24995元，由原告江苏坚美建筑安装工程有限公司承担2861元，被告贵州南源电力科技股份有限公司承担22134元。

二审中上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司提供：证据１、分部分项工程量清单与计价表（投标书的工程量清单附表复印件共4页），显示土地中标价为4917129.18元，此金额与最终审计金额基本相符，与江苏坚美提交的结算表金额不一致，用以证明江苏坚美此工程的最终金额应当为中海石油中捷石化有限公司的审计报告为准。２、合作协议书（复印件），用以证明上诉人贵州南源公司并未实际承包此项目，此项目是由殷新亮挂靠在贵州南源公司协议的第四条第二项约定由殷新亮独立核算自负盈亏，该项目的承担人应为殷新亮。被上诉人方江苏坚美建筑安装工程有限公司质证认为，对证据１三性不予认可，该份证据由对方单方制作都没有任何的签名盖章，无法确认与本案相关。２、合同书三性无法认可，该合同是复印件，无法核对其真实性，该合作协议书未涉及到坚美公司与本案无关，即使该份合作协议书是真实的，应由南源公司承担该项目的付款责任其与殷新亮之间的权利义务应由其自身平衡。上诉人方江苏坚美建筑安装工程有限公司提供保全费用发票原件，原审中对于保全费用也是列入诉讼请求，因诉讼费包括案件受理费用和保全费。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，原审中上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司提供2014年10月双方就中海油中捷石化升级项目110KV变电站《土建合同》及2017年5月双方就该工程签订的《工程项目结算汇总表》，上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司对前述证据的真实性均未提出异议；上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司主张《工程项目结算汇总表》中关于“土建”价款450万元，与《土建合同》关于“合同暂定工程款为肆佰陆拾伍万元人民币（不含税票）,本工程价款结算采取固定单价，按实际完成工程量，实际结算总价按甲方中标价的86%结算”的约定不一致，不符合行业惯例和生活常识，属于其单方理解的偏差。本案从一审、二审发还重审，到发回重审后的一、二审，上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司一直未能提供“甲方中标价”及实际结算总价；本案中其提供的《分部分项工程量清单与计价表》为投标书的工程量清单附表复印件，并非土建“甲方中标价”。同时《工程项目结算汇总表》有双方负责人的签字且加盖上诉人贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司，是双方当事人的真实意思表示，其关于“土建”价款450万元的约定并不违反双方《土建合同》对于土建工程价款的约定，对上诉人贵州南源电力科技股份有限公司、贵州南源电力科技股份有限公司江苏分公司第一、二项上诉主张本院不予采信。原审判决关于相关利息的计算是按照双方《土建合同》约定的支付期间计算利息，对于双方《土建合同》未约定不予支持并无不当；对上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司第一项上诉主张本院不予支持。上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司提供2018年11月16日原审法院“执保688”诉讼费5000元票据原件，原审判决未予处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费24995元、保全费5000元，由上诉人江苏坚美建筑安装工程有限公司承担3433元，上诉人贵州南源电力科技股份有限公司承担26562元；二审案件受理费16130元由江苏坚美建筑安装工程有限公司承担2150元，上诉人贵州南源电力科技股份有限公司承担13980元。

本判决为终审判决。

审判长　　张道富

审判员　　任俊杰

审判员　　刘海玉

二0一九年十二月十八日书记员孙文杨