建湖盛旺建筑劳务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民事判决书

(2017)豫04民终1290号

上诉人(原审被告）：建湖盛旺建筑劳务有限公司，住所地建湖县近湖镇新建路南侧，注册号：913209255754275823。

法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈鸿广，江苏行正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，住汝州市。

委托诉讼代理人：***，男，1977年12月22日生，汉族，住汝州市。

委托诉讼代理人：***，河南裕润律师事务所律师。

原审被告：路桥华祥国际工程有限公司，住所地连云港市连云区中山西路1号汇鸿精英国际大厦517室。统一社会信用代码：913207006083945542。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗明亮，男，1972年12月29日出生，汉族，住河南省鹿邑县，系该公司职工。

上诉人建湖盛旺建筑劳务有限公司（以下简称盛旺公司）与被上诉人***、原审被告路桥华祥国际工程有限公司（以下简称华祥公司）劳动争议纠纷一案，盛旺公司不服汝州市人民法院（2016）豫0482民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛旺公司的法定代表人ＸＸ及委托诉讼代理人沈鸿广，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，原审被告华祥公司的委托诉讼代理人罗明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人盛旺公司上诉请求：撤销原判，裁定发回重审或驳回***对盛旺公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序违法。盛旺公司作为当事人，自始至终没有收到起诉状副本，也未收到开庭传票，就连一审判决也是华祥公司提供的影印件。盛旺公司系企业法人，有明确的注册住所地，同时盛旺公司与华祥公司就涉案工程未履行完毕，公告之外的方式送达法律文书并无障碍。原审避开盛旺公司悄悄审理本案，严重违反法定程序。二、原审认定事实错误。1、盛旺公司与***之间不存在劳动关系。盛旺公司系劳务公司，对公司员工有严格的入职手续，***没有向盛旺公司应聘，业务相关资料，原审仅凭***称其在工地受伤，就认定其与盛旺公司的劳动关系，有失偏颇。2、原审中***提交的汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字【2015】82号《认定工伤决定书》，该证据不具有合法性。因为该工伤认定的过程中，社会保险行政部门没有对相关事实进行调查核实，也没有对盛旺公司做任何询问及询问笔录，也没有给盛旺公司任何陈述、申辩和提供证据的机会，该证据应认定无效。3、本案的事实是，***受雇于案外人***，事发后就赔偿问题，***已与***达成了一次性解决协议，该协议已经履行完毕。由此可见本案系提供劳务受害赔偿纠纷，而不是劳动争议纠纷。

被上诉人***答辩称，1、原审程序合法。原审法院依法向盛旺公司送达相关诉讼文书，符合法律规定。2、工伤认定问题不是本案审理范围，工伤认定是社会保险行政部门的职权，如果对工伤认定不服，可通过行政复议或行政诉讼解决，不是通过民事诉讼解决。3、本案是在工伤认定结论发生效力的基础上的劳动争议，这是民事纠纷。综上，原审事实清楚，程序合法，判决结果适当，请求维持原判。

原审被告华祥公司对原审判决无异议，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：依法判决盛旺公司、华祥公司向***支付390000元,具体包括以下项目：医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、伤残鉴定费、交通费；解除劳动合同的经济补偿金；停工留薪期工资；未订立书面劳动合同的另一倍工资等项目；依法判决双方解除劳动关系，并终止工伤保险关系。

一审法院查明的事实：盛旺公司和华祥公司登汝高速四分部项目部于2014年1月17日签订箱梁、空心板梁预制工程施工合同，将合同段的箱梁、空心板梁预制承包给盛旺公司。***于2014年11月份到盛旺公司上班，从事放料工作。2015年1月18日零点30分左右***在工地干活时，因梁上工字钢脱落砸伤***的右脚，被送往武警××总队医院治疗，经诊断为：右足拇趾挤压离断伤。2015年1月27日***出院，共住院9天。同年1月26日***到汝州市第四人民医院住院治疗，2月3日出院，共住院7天。2月5日到汝州××大峪镇卫生院治疗，2月11日出院，共住院6天，支付医疗费459.17元。2月11日到汝州市骨伤科医院治疗，2月21日***出院，共住院10天，支付医疗费3299.69元。***住院期间均由其妻子护理，盛旺公司没有为***发放停工留薪期工资和住院期间的伙食补助费。2015年10月15日汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字【2015】82号《认定工伤决定书》认定***为工伤。2016年1月26日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2016年11号《鉴定结论书》*****为九级伤残，支付鉴定费300元。2016年2月8日***向汝州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法支付工伤保险待遇等。该委于2016年3月9日以“至今未作出决定”为由，通知***可就争议事项向人民法院提出诉讼，***具状诉诸法院。庭审中华祥公司提供了2014年1月17日华祥公司四分部项目部与盛旺公司签订的《箱梁、空心板梁预制工程施工合同》及《安全生产合同》，据此主张华祥公司将自己承建的部分项目分包给盛旺公司进行施工，盛旺公司在施工过程中的安全生产责任，由盛旺公司独立承担，华祥公司对盛旺公司施工过程中发生的工亡事故，不应承担任何法律责任，华祥公司没有过错。对该两份合同***认为，华祥公司违反法律规定将工程分包给盛旺公司，***是在工作过程中受到伤害，所以华祥公司应承担连带责任。华祥公司提供了《协议》复印件一份，据此*****妻子***与盛旺公司的一个工作人员***签订协议书一份，一次性赔偿***各项费用3万元了断，签字后生效，***再提起诉讼是错误的。对该协议***认为，系复印件不予质证。另查明：各方均未提供***受伤前及解除劳动关系前12个月的工资发放情况。平顶山市是我市用人单位的工伤保险统筹地区，平顶山市2015年在岗职工月平均工资为3753.83元。汝州市2014年在岗职工月平均工资为3763.67元。

一审法院认为，***于2014年11月份到盛旺公司工作。双方形成了劳动关系，盛旺公司没有为***参加工伤保险。2015年10月15日汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字【2015】82号《认定工伤决定书》认定***为工伤。2016年1月26日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2016年11号《鉴定结论书》*****为九级伤残。按照相关法律规定，***应当享受工伤保险待遇等费用。1、关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……。”庭审中各方均未提供***受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算一次性伤残补助金时应按2014年汝州市在岗职工月平均工资为3763.67元／月计算，盛旺公司向***支付一次性伤残补助金为33873.03元（3763.67元/月×9月）。2、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，……九级八个月……；一次性伤残就业补助金，……九级十六个月……。”平顶山市是我市用工企业统筹地区，在计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，2015年平顶山市在岗职工平均工资为3753.83元／月计算，盛旺公司向***支付一次性工伤医疗补助金为30030.64元（8月×3753.83元）、一次性伤残就业补助金为60061.28元（16月×3753.83元）。3、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……。”原告未提供市级劳动能力鉴定委员会的鉴定，从维护劳动者合法权益出发，本院酌定按8个月计算***停工留薪期工资。庭审中双方均未提供***受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算***停工留薪期工资时应按2014年汝州市在岗职工平均工资3763.67元／月计算，盛旺公司向***支付停工留薪期工资为30109.36元（8月×3763.67元）。4、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。庭审中双方均未提供***受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算经济补偿金时应按2014年汝州市在岗职工月平均工资为3763.67元／月计算，盛旺公司应向***支付经济补偿金为5645.51元（1.5月×3763.67元）。5、盛旺公司应向***支付住院期间护理费2705.92元，住院伙食补助费960元，医疗费3758.86元，劳动能力鉴定费300元。6、关于责任承担问题。华祥公司作为总承包单位，应对施工现场安全负责。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”同时，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局及全国总工会于2014年12月29日联合下发了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》（发文字号为人社部发（2014）103号）第八条明确“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；……。”本案中，华祥公司将箱梁、空心板梁预制工程承包给盛旺公司，应当对盛旺公司的安全生产及工伤保险等承担连带责任。华祥公司辩称发生事故后盛旺公司的一个工作人员***与***的妻子***签订协议书一份，一次性赔偿***各项费用3万元了断，签字后生效。但华祥公司提供的协议书是复印件，***对该协议书不予质证，故华祥公司的该辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、建湖盛旺建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付***一次性伤残补助金33873.03元、一次性工伤医疗补助金30030.64元、一次性伤残就业补助金60061.28元、停工留薪期工资30109.36元、经济补偿金5645.51元、护理费2705.92元、伙食补助费960元、医疗费3758.86元、劳动能力鉴定费300元共计167444.6元。路桥华祥国际工程有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。二、建湖盛旺建筑劳务有限公司与***双方解除劳动关系并终止工伤保险关系。三、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费10元，由建湖盛旺建筑劳务有限公司和路桥华祥国际工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，本案中，一审法院受理案件后,依法按照盛旺公司的工商登记记载的住所地即建湖县×××路南侧，向工商登记记载的法定代表人ＸＸ（电话159×××××××8）邮寄了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，因电话拒接被退回，一审法院又到该公司的工商登记记载的住所地张贴公告并予以登报公告送达开庭传票，一审法院的审理程序符合法律规定，并无不当。***于2015年1月18日在工地干活时受伤，2015年10月15日汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字【2015】82号《认定工伤决定书》认定***为工伤，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2016年11号《鉴定结论书》*****为九级伤残，盛旺公司对此没有提出异议，也没有提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定已经发生效力，***据此提起诉讼要求享受工伤保险待遇的费用，原审法院据此作出的民事判决，并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；盛旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人建湖盛旺建筑劳务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一七年五月八日

书记员*伟

中华人民共和国民事诉讼法

第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。