连云港市创联投资发展有限公司、扬州市江都区园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏07民再3号

再审申请人（原审被告）：连云港市创联投资发展有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海东路297号和安大厦16楼。

法定代表人：顾远方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚建成，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张广梅，北京市盈科（连云港）律师事务所实习律师。

被申请人（原审原告）：扬州市江都区园林工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路439号。

法定代表人：高晓君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。

再审申请人连云港市创联投资发展有限公司（以下简称创联公司）因与被申请人扬州市江都区园林工程有限公司（以下简称江都园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院作出的（2018）苏0707民初3752号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月10日作出（2019）苏07民申350号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人创联公司的委托诉讼代理人姚建成、张广梅，被申请人江都园林公司的委托诉讼代理人马江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

创联公司申请再审称，请求法院撤销原审判决，驳回江都园林公司的原审诉讼请求；本案诉讼费用由江都园林公司承担。事实及理由：一、原审判决对涉案工程款的数额认定错误。（一）原审判决认定全部土方的单价均按29.19元/m³计算缺乏事实依据。双方招投标文件及结算资料中，回填土方包括普通土和种植土两种，单价分别是14.20元/m³和29.19元/m³，原审法院将所有回填土均按种植土单价计算是错误的。审计报告详细说明了核减理由，原审法院不予采纳于法无据。（二）原审判决对涉案工程总价认定错误。1.错误认定创联公司单方报审竣工结算金额为50943206.89元，报审资料由江都园林公司提供，创联公司将江都园林公司提供的结算资料交审计机构审计，不能以此认定创联公司对50943206.89元工程款的认可。2.错误认定北京中天恒达工程咨询有限责任公司（以下简称中天公司）的审计报告为创联公司单方审计报告。在审计过程中，原审法院多次向审计机构发函，就有关问题明确态度，实际参与了审计机构的审计。即使不采信审计报告，应当组织双方重新审计。本案应当以审计报告作为裁判依据。（三）错误采信江苏天旭工程咨询有限公司（以下简称江苏天旭公司）的鉴定报告。该鉴定报告内容、程序、格式均违法，应属于无效鉴定报告书。1.该鉴定报告书鉴定人仅盖章未签字，且鉴定报告中的鉴定人仅有一人，不符合鉴定规范。被鉴定人未接到通知进行现场勘验，被鉴定人不知悉鉴定过程情况。2.鉴定机构采用“大概测量”、“有的大一点，有的小一点”的表述不符合鉴定规范要求，且该项目竣工验收时间较长，在有工程竣工验收表的情况下，应当以现场验收时标明的苗木规格、密度作为依据。3.地被密度未达到项目特征描述要求，应予以扣减符合合同约定。承包人未经发包人及第三方监理方同意，不得擅自更改清单项目特征描述内容。该项目进行交工验收时，现场清单的工程量中已明确备注地被植物的实际栽植密度，承包人已签字确认。二、原审法院对合同约定的付款时间认定错误。1.双方在合同中明确约定了付款时间为工程竣工并经验收合格，而并非完工验收。2.根据原审中双方均认可的《工程（竣工）验收证明书》，涉案工程分三个阶段施工，其中第一阶段完工验收时间为2013年10月21日，出具竣工验收合格证明书时间为2016年1月6日；第二阶段完工验收时间为2014年9月26日，出具竣工验收合格证明书时间为2017年3月7日；第三阶段完工验收时间为2015年10月，出具竣工验收合格证明书时间为2017年11月17日。原审法院认为合同中约定的竣工验收合格即为完工验收合格的意思，完全不符合双方合同约定。3.双方在合同中约定涉案工程的承包施工范围为绿化苗木种植施工、硬质、小品施工、水电安装及相应场地整理和土方回填、种植完工验收合格后两年养护管理等。由此可见，种植完工验收合格后两年养护管理是涉案工程内容的一部分，江都园林公司在通过完工验收合格后并经过两年养护管理，才能履行完毕合同约定义务，即工程竣工，且只有达到合同约定的成活率要求，才能竣工验收合格。故合同约定竣工验收合格后支付合同价款才是双方签订合同时的真实意思表示。4.从双方关于竣工结算的约定来看，只有在工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人才向发包人提供竣工结算报告及结算资料，结算完成后才有付款依据，由此可见竣工验收合格是进行工程结算的前提条件，而完成结算又是创联公司依约付款的前提条件。本案中，江都园林公司实际也是2018年2月才向创联公司提交竣工结算资料，故完工验收合格与竣工验收合格是两个不同的概念。因此，根据双方合同约定，创联公司应最迟分别于2017年6月6日、2018年9月7日和2019年4月17日前支付至合同价款的70%，剩余工程款到期时间分别为2018年6月6日、2019年9月7日和2020年4月17日。至江都园林公司提起本案原审诉讼时，剩余工程款尚未达到合同约定的付款条件，也未经审计确定，故应驳回其原审诉讼请求。三、原审判决对工程款利息的计算认定错误。至江都园林公司提起本案原审诉讼之日，剩余工程款尚未达到合同约定的付款条件，也未经审计最终确定，且涉案合同价款为33270234.37元，截至2018年3月12日，创联公司已累计付款3284万余元，远远超出了合同约定的付款比例，并不存在违约付款行为，故被申请人无权主张利息。四、原审判决审判程序违法。1.鉴定内容违反当事人意思自治。2018年11月27日的听证笔录显示被申请人对审计机构的初审报告不认可，要求对整个工程鉴定，原审法院却仅对地被类核减项目鉴定。2.干扰中天公司审计。在审计机构初审报告出来后，原审法院于2018年12月3日向审计机构发出通知，明确审计中计取项目，完全丧失中间裁判角色。在判决未下达前表明“将回填土区分为种植土、普通土不妥，故本院认为回填土价格应计每立方25元的价格计算，且不分种植土、回填土”，事后判决又将回填土的价格计算为29.19元，前后矛盾，其通知、判决不具有严肃性。3.原审适用简易程序违法。本案权利义务关系不明确，工程款的结算存在重大分歧，涉案标的大，显然不符合简易程序的适用范围。而原审法院未在三个月内结案，违反法律规定。4.原审判决送达程序违法。原审诉讼期间，创联公司在法院留下的送达地址为：连云港市创联投资发展有限公司（赣榆区黄海东路297号和安大厦，收件人：周兴，电话：135××××6600)。但实际送达地址为：黄海东路29号，手机、电话未写，仅写负责人收，最终签收人为宋世佳。原审法院并未通知收件人周兴，送达程序违法，导致创联公司超过上诉期上诉。

江都园林公司答辩称，原审判决查明的事实清楚，适用法律正确。一、关于案涉工程总额的问题。1.创联公司反馈审计结果时间远超合同的约定时间，按照合同约定，应以江都园林公司送审价作为最终结算价。双方所签合同第35.1条明确约定发包人违反通用条款33.3条约定的按通用条款执行，创联公司未提交任何证据证明其在收到被申请人的结算报告28天内予以反馈。被申请人提交结算报告的时间为2018年2月12日，创联公司委托的审计机构作出报告的时间为2018年12月26日，已远远超出了合同约定的反馈时间。2.创联公司在原审庭审中对江都园林公司自认的数额为工程款总额并无异议，应当视为其已经同意以江都园林公司自认金额作为工程款总额。3.原审法院并不是完全按照江都园林公司自认金额进行最终认定，已充分听取了创联公司的意见并对合理部分予以支持。被申请人是根据双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及分包合同约定的施工内容和现场工程变更签证综合计算工程款总额。原审法院在庭审中组织双方对除种植土与普通土、地被密度两个主要争议项目以外的其他项目进行核对工程量，并对创联公司提出的重复申报项核减、安全文明施工基本费核减等合理部分予以支持。原审法院最终确定的工程造价与客观事实相符。二、关于全部土方是否应按29.19元/m³计取的问题。1.双方对涉案工程所用土方总量为419134.10m³均无异议，且种植土单价29.19元/m³是双方认可的价格。在投标报价及双方签订正式合同中所约定的价格即29.19元/m³，该价格含种植土土方价格、人工平整场地的人工费、管理费、利润等各项费用。而24元/m³的价格是发包方与供土方签订三方合同中约定的土方成本价格，在分包合同中明确约定该价格不含整造地形费用。种植土单价中5.19元/m³归属总承包方享有，符合合同和法律规定。2.在分包合同中已经明确约定了施工范围是种植土，不存在创联公司所陈述的其他土和种植土的区分，并且种植土均已经创联公司现场代表签单接收。种植土在进场后需要得到监理单位以及建设方的现场验收方能进行测绘方量。3.施工过程中，江都园林公司针对种植土回填报送的《工程计量报审表》均经过创联公司委托的监理单位或其现场代表签字确认，创联公司对此未提出异议。进场回填土经测绘计量，涉案方量系创联公司确认后的结果，由江都园林公司根据三方协议进行申请工程款并支付给供土方。3.三方约定的是对土源地土样进行检测，符合种植土标准，并不是回填后检测，审计机构的测算是理论测算的结果，不符合合同约定的计量方式。4.涉案工程已经通过竣工验收并投入使用，说明创联公司对种植土的质量是认可的。土方款已按照创联公司认可的价格及测量的方量计算并单独支付给供土方，创联公司再审期间提出异议属于恶意诉讼。即使创联公司有异议也只能向分包方主张。三、江苏天旭公司的鉴定报告能够作为对地被类造价不予核减的依据。1.签名盖章只是程序上的要求，实践中存在仅盖章未签字的现象。案涉鉴定报告经过复核，实为两人以上参与。2.现场勘验并非必经程序，即使江苏天旭公司未告知双方鉴定过程并不影响鉴定结果。鉴定意见认定对项目特征在工程造价中的性质是质量控制范围，不是工程计价依据。鉴定结论为涉案工程地被类造价不应当核减，创联公司要求地被类造价核减没有依据。四、合同约定的付款时间及相应的利息计算时间应当按照完工时间认定计算。1.合同约定绿化种植的养护期为2年，合同工期也用的是竣工日期，其计划的总工期是260天，如果按照创联公司所述，完工验收两年后再进行竣工验收后再计算两年保质期，与合同约定明显不符。2.涉案工程在苗木养护期间内，本工程的公共设施、道路、休闲亭等均已投入使用，并实际对外开放。根据合同的附件《工程质量保修书》，苗木养护期纳入质量保修范围，不属于施工期。合同第26条约定的5%保修金是针对保修期扣留，除保修金之外，其余工程款在支付保修金之前应按约付清。养护期满后创联公司应当支付5%保修金，因此应当按照保修期开始计算之前的完工验收时间计算付款节点。3.合同中工程承包范围明确约定是在工程完工验收合格后两年养护期，可以证明合同第26条约定付款的时间是完工验收时间，竣工验收实际上是养护期满的质保验收，结合创联公司已付款时间及“误载不害真意”基本原则，本案应当以完工时间作为付款节点。案涉工程实际的验收只有两次而非创联公司主张的三次。

本院再审认为，原审判决认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初3752号民事判决；

二、本案发回连云港市赣榆区人民法院重审。

审 判 长　　苏　宇

审 判 员　　罗来成

审 判 员　　刘玉琪

二〇二二年一月二十六日

法官助理　　任永达

书 记 员　　李宇轩

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百一十四条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。