某某、扬州市江都防腐保温公司合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：孙龙德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王国庆，男，1967年6月19日出生，汉族，系大庆油田新世纪实业公司员工，住大庆市让胡路区。

扬州市江都防腐保温公司（以下简称江都公司）与**、大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司（以下简称腾飞公司）、大庆油田有限责任公司（以下简称油公司）合同纠纷一案，2016年7月10日，黑龙江省大庆市红岗区人民法院作出（2013）红民初字第547号民事判决书，各方均未上诉，该判决发生法律效力。后经黑龙江省大庆市红岗区人民法院院长提交该院审判委员会讨论决定，于2018年10月16日作出（2018）黑0605民监18号民事裁定书，提起再审。黑龙江省大庆市红岗区人民法院于2019年1月12日作出（2018）黑0605民再21号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人潘荣涛、被上诉人江都公司委托诉讼代理人韩四新、腾飞公司委托诉讼代理人邱延滨、油公司委托诉讼代理人王国庆参加法庭调查。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销（2018)黑0605民再21号民事判决书及（2013)红民初字第547号民事判决书;2、依法改判驳回江都公司的全部诉讼请求,并依法判决江都公司赔偿**47,185元;3、一审、二审诉讼费(包括保全费、鉴定费等)由江都公司承担。事实及理由：一审判决认定江都公司施工创业八区的采暖管线保温工程及工程款为60万元属于事实认定错误。一、江都公司没有提供任何证据证实创业八区采暖防腐保温工程全部由其施工。纵观全案三次审理(2010）红商初字第46号、（2013）红民初字第547号、（2018)黑0605民再21号民事判决书),江都公司没有提交任何证据证实创业八区的采暖防腐保温工程全部由其施工，相反,根据**提交的证据可以看出，八区工程中很多材料都是**提供的，也证实了八区的工程不是全部由江都公司施工的,事实上江都公司只是施工了创业八区的部分采暖管线保温工程，具体理由如下:1.江都公司提供虚假证人证言。在（2013）红民初字第547号案件中，江都公司在（2010）红商初字第46号案件中提交的施工工人的证言中载明“全体干活人员”签字如下,下面签名的工人共有17人，但在《江都市防腐保温公司欠工人工资》的表中工人却变成20人,显然,2份证据之间关于参与施工的工人的人数是相互矛盾的，另外,证人丁某出庭作证其参与创业八区施工的证言是虚假的，在上述2份工人名单中没有丁某这个工人,也没有显示欠丁某的工资，可见，丁某并不是当时创业八区的施工人员，其所作的证言也是虚假证言，不能采信。还有证人董某，其开庭时陈述她干了50天，欠她的工资是1040元，但是根据欠工人工资的表中董某的工作天数是26日，欠的工资数额为1560元,证人董某的陈述与其他证据记载的内容相互矛盾,可见,董某的证言也不真实，也能采信；2.证人李某1陈述签订承揽合同时没有李某2，证人李某2陈述签订承揽合同时的在场人员与李某1的陈述不符，可见,在签订承揽合同时李某2根本就不在现场,之后李某2陈述其还在创业八区施工的时候帮助滕茂光购买材料，后来又说材料是滕茂光购买的，他只是帮着看材料,证人李某2的陈述前后相互矛盾,这也说明李某2并没有参与创业八区的采暖保温工程施工,其是江都公司找来的提供虚假证言的证人；3.江都公司提交的2010年1月3日工程款合计64万余元的清单上没有**的签字认可,只是江都公司单方制作的工程款构成,而且从内容上可以看出很多工程款不真实，其中玻璃丝布15袋,合计为12,000元,但是在阳日防腐保温材料批发部证言中载明本案涉案工程材料是其商店供应的,其中玻璃丝布只有2袋,并不是15袋,从以上可以看出,所谓64万余元的工程款中施工所用的材料都是江都公司随意书写的,并没有**的签字认可,而且工程款中还有运费、伙食费及餐具、被子日常用品费用、管理费及税费、劳动保险费等各种费用合计646,854元,这些费用都是江都公司自行随意书写的,并没有**的认可。二、一审认定江都公司施工的创业八区工程款数额为60万元属于事实认定错误。1.2009年9月21日，**与江都公司签订的《承揽合同》中明确约定创业五区和八区共计两个区的采暖管线保温总工程款数额为60万元,这60万元包含五区和八区两个区的采暖管线保温的工程款,后来创业五区没有干，江都公司只是干了创业八区的部分采暖管线的保温工程,创业八区的工程款就不是60万元,工程量都少了一个五区的,工程款不会不变,至于江都公司所干的创业八区工程款数额需要根据具体施工量来确定,而不能根据江都公司陈述的“工程款数额不变”确定为60万元,至于谁将“创业五区”的字样划掉不影响案件的事实，因为双方都认可创业五区不是江都公司施工的。显然,一审认定八区工程款数额为60万元是错误的；2.一审中**提交的工程结算书、发票以及八区的施工图纸等证据可以证实创业五区和八区采暖线改造保温工程的工程结算数额为21万元左右,其中八区部分仅为2.4万元左右,而江都公司主张的八区采暖线保温改造工程的工程款为60万元显然是虚假的,而且根据**与江都公司签订的《承揽合同》第一条的约定,最后价格按甲方工程总造价管理中心审定结算金额为准。三、一审认定利息为10万元属于事实认定错误。通过上述分析可以看出,江都公司只是施工了创业八区的部分采暖管线保温工程,工程款数额也不是60万元,一审认定的利息10万元属于事实认定错误。四、对于**提出的反诉部分,一审应全部予以认定。除一审认定工程延期罚款8000元之外,整改费用59,760元应予以支持,由于江都公司施工的部分采暖管线保温工程不合格,**另外找人施工整改产生的费用应由江都公司承担,因此,一审对**提出的整改费费用应予以支持。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误。

江都公司辩称，**的上诉事实和理由在一审时都予以查明，一审时所作出的判决符合事实和法律规定，证人证言一审中没有涉及，在2013年的案件中是有的，但是部分证人证言说明事实上江都公司实际是八区的施工主体，60余万元的款项在2013年的案件中查明仅是八区的施工款，其中五区的字样是由上诉人划掉的，在结算条件无法满足的情况下，应当按照合同价款结算，利息原审判决中已经作出了说明，在一审再审时虽然**提供了材料清单等证据，但是江都公司也进行了反驳，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

腾飞公司辩称：涉案工程腾飞公司与**结算完毕，至于**与江都公司之间的债权债务，与腾飞公司无关。

油公司：涉案工程油公司已跟施工单位腾飞公司结算完毕，至于**与江都公司之间的债权债务，与油公司无关。

江都公司向一审法院起诉请求：1.判令**、腾飞公司、油公司连带给付工程款60万元及三年的迟延给付利息和差旅费共10万元，合计70万元，迟延给付利息按同期银行贷款利率从2010年5月计算至2013年3月27日；2.诉讼费用由**、腾飞公司、油公司承担。**向一审法院提出反诉请求：1.要求解除合同；2.要求江都公司赔偿**47,185元；3.本诉及反诉费用由江都公司承担。

（2013）红民初字第547号判决认定事实：2009年9月21日，江都公司与**签订承揽合同一份，合同约定由江都公司对创业五区、八区进行施工，数量为6500米，合同价款“陆拾万元正（最终价格按甲方工程总造价管理中心审定结算金额为准）”，工程交付期限为2009年10月10日。后由江都公司对创业八区进行了实际施工，在2009年10月18日施工完毕。庭后，法院查阅了（2010）红商初字第46号案卷宗材料，依该卷内2010年4月6日的庭审笔录记载，江都公司与**合同的涂改系**的代理人孙艳华所为，并且工程总造价不变。2016年4月，法院向油公司送达了举证通知书，要求该公司就涉案工程款的结算、给付情况进行举证，在举证期内没有向本院递交任何证据。法院认为，根据庭审举证，江都公司进行了施工，**仅依证人证言并不能认定江都公司没有履行合同义务，**负有按照合同约定给付相应报酬的义务。关于工程价款，合同约定为60万元，同时还约定最终价格按甲方工程总造价管理中心审定结算金额为准。双方当事人均没有提供证据证实最后审定价格，故只能依双方约定来确定工程价款，对于合同中的涂改部分，在2010年4月6日的庭审笔录中，**明确表示是其涂改的，并表示工程价款并未因此发生变化，故工程价款依双方约定为60万元，在庭审中，江都公司认可**给付12,000元，同时认可材料扣款2万元，故**还应给付568,000元。关于义务主体，庭审中，腾飞公司并不否认其与**的雇佣关系，仅主张依合同相对性，江都公司无权直接向腾飞公司主张权利。油公司作为发包方，不能仅依**、腾飞公司、油公司的陈述认定油公司已付款完毕，其应在欠付工程款范围内承担责任。关于江都公司主张的差旅费用，因没有提供任何证据，故不予支持。利息部分，符合法律规定，因其与差旅费合计主张为10万元，故按照10万元予以支持。关于反诉部分，**主张的罚款予以确认，其他主张因证据不够充分，不予确认。原审判决：一、**于判决生效后十日内给付江都公司工程款568,000元，并给付利息10万元；二、油公司在**不履行付款义务时，给付上述款项；三、油公司不承担给付义务；四、江都公司于判决生效后十日内给付**人民币8,000元；五、驳回江都公司其他诉讼请求；六、驳回**其他诉讼请求。

(2018)黑0605民再21号判决认定事实：**在再审中提交工程结算书复印件一份、发票复印件一张、八区施工图纸复印件一张及明细一张，对于结算书，从该结算书的封面可以看出该结算的编制日期为2010年12月21日，自本案案涉工程交付使用至本案原审2014年3月17日开庭时，**、腾飞公司、油公司均未出示该证据，也未表示结算凭据已提交发包方，案涉工程尚在结算中，仅强调案涉工程应以结算为准，2016年4月，法院向油公司送达了举证通知书，要求该公司就涉案工程款的结算、给付情况进行举证，其在举证期内没有向本院递交任何证据，这与该份结算书于2010年12月21日就已存在相矛盾，且依据该结算书的记载，该结算书的结算依据为取费表及预算书，并非依据实际施工产生的各项凭证及实际施工量，同时**称，该结算书中涉及内容为五区、八区及工业区采暖管线改造工程，而其并不能明确区分并指出江都公司所施工部分或其自行施工部分的数据，仅笼统的表述该结算中包含江都公司所施工部分，故法院对该证据的真实性及证明问题均不予确认；对于发票，从该证据中无法看出该证据与本案案涉工程有何关联，且发票中显示的时间为2009年11月22日，而结算书的编制日期为2010年12月21日，相隔一年之久，该证据的关联性及真实性均存在疑点，故法院对该证据的真实性及证明问题均不予确认；对于明细，该证据中虽然标注的工程名称为2010创业五区、八区采暖管线改造工程采暖，但是该证据中并无任何签章，无法确定该证据的来源、出处、编制人、编制依据及计算标准等事项，且该证据的标注时间为2019年1月9日，与结算时间相距9年，同时，从发票和该明细中记载名称和数量上看，该两份证据的记载明显不一致，**以该两份证据来证明江都公司的实际施工量和工程价款缺乏证明力，故法院对该证据的真实性及证明问题均不予确认；对于施工图纸，**仅以该施工图纸证明江都公司施工了785延长米，应以此计算工程款，但其并未证明785延长米计算方式、计算标准及计算依据，也无其他证据证实江都公司的实际施工量为785延长米，该证据缺乏证明力，故法院对该证据的真实性予以确认，对证明问题不予确认。对其它证据的认定与原审认定一致。原审对事实的认定准确，证据充分，再审认定的事实与原审认定的事实一致，对原审认定的事实，予以确认。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.江都公司的施工量；2.工程价款；3.义务主体；4.差旅费及利息；5.反诉请求。关于江都公司的施工量，根据江都公司与**签订的合同，江都公司应当履行对创业八区的施工义务，其主张已自行实际施工完毕，根据庭审举证，江都公司确实履行了合同义务，进行了施工，**主张江都公司只施工一小部分且未完全部合同义务，对案涉工程进行施工。**负有按照合同约定给付相应报酬的义务。关于工程价款，合同约定为60万元，同时还约定最终价格按甲方工程总造价管理中心审定结算金额为准。**在庭审中提交工程结算书、发票、八区施工图纸及明细用于证明江都公司的实际施工量及工程款，对该组证据的认定，前文已经阐述，故应依双方约定来确定工程价款，对于合同中的涂改部分，在2010年4月6日的庭审笔录中，**明确表示是其涂改的，并表示工程价款并未因此发生变化，故工程价款依双方约定为60万元，在庭审中，江都公司认可**给付12,000元，同时认可材料扣款2万元，故**还应给付568,000元。关于义务主体，腾飞公司并未否认其与**的雇佣关系，仅主张**没有对外签订合同的权利，依合同相对性，江都公司无权直接向腾飞公司主张权利。油公司作为发包方，按法律规定应在欠付工程款范围内承担责任，现油公司没有提供付款明细来证实其付款义务已履行完毕，**提交的结算书也并不能得到采信，对于付款行为，不能仅依**、腾飞公司、油公司的陈述确认油公司的付款义务已履行完毕，故不能认定油公司已付款完毕。关于江都公司主张的差旅费用及利息，原审认定无误，故对差旅费不予支持，对利息应以10万元计算。关于原审反诉部分，对**主张的罚款予以确认，其他主张因证据不够充分，不予确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：维持（2013）红民初字第547号民事判决书。案件受理费10,800元，由江都公司负担320元、**负担10,480元。反诉案件受理费490元，由江都公司承担440元，**承担50元。

二审期间，**向本院提交证据如下：

证据一，腾飞公司于2019年6月5日出具的证明一份（提交原件），证明创业八区、五区防腐工程的总价款为212,082.26元，但是该价款包含五区及工业区所发生的所有材料及人工费，之所以提交该组证据，欲说明创业五区及工业区是防腐工程中的绝大部分工程量的区块，所以创业八区不存在工程量及工程款的价格为60万元的数额。江都公司质证称：对该证据的真实性无异议，对内容的合法性及关联性有异议，对于一审时提供的价款材料我方在一审时已经质证，该证明是腾飞公司所作出的，其证明效力不合法，应当以造价咨询为准，本案中**及腾飞公司、油公司均没有提供合同中约定的结算依据，即总价款以审定结算金额为准，至今**都没有提供，因此该证明不能起到五区、八区总材料价款仅有21万余元的证明目的。证明如果是真实的话仅仅能证明腾飞公司提供了这些材料，不能证明江都公司为工程提供了这些材料。腾飞公司对该证据的真实性及证明问题无异议。油公司对该证据的真实性及证明问题无异议，是我方给施工方的甲供材料证明。本院认为，腾飞公司出具的该份证据系腾飞公司单方出具，江都公司并不认可，**亦无其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。

证据二，打印时间为2019年5月21日的预算书一份，证明创业八区防腐保温工程的施工材料及人工价款为56,414.59元，五区防腐保温材料及人工总价款为170,356.38元，工业区防腐保温人工及材料款为62,840.88元。江都公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，一审法院再审时明确工程价款为300余万元，该证据是单方面编绘的，没有任何依据。腾飞公司质证称，对该证据的真实性不予认可，没有公章。油公司质证称，对该证据不发表意见，看不出是哪里审核哪里制作的。本院认为，该份证据系**单方制作，江都公司、腾飞公司、油公司均不予认可，不予采信。

证据三，油田建设工程施工合同一份，证明2009年8月22日，腾飞公司与油田公司签订创业五区、八区采暖管线改造工程。江都公司质证称，对该证据的真实性无异议，**持有该合同，证明其以腾飞公司名义与江都公司签订合同的真实性，该合同在一审时虽然没有出示，但是查明的事实与该合同基本一致。腾飞公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。油公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，是我们单位与施工单位腾飞公司签订的合同。本院认为，虽然该建设工程施工合同的发包方为大庆石油管理局，本案中为油公司，但该合同签订日期为2009年9月4日，在一段历史时期内，大庆石油管理局与油公司存在主体混同且油公司认可该合同系其签订，故本院对该证据的真实性予以确认。

江都公司、腾飞公司、油公司二审均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点在于：一、江都公司的具体施工范围；二、江都公司施工部分的费用数额及逾期利息；三、**主张的整改费用应否支持。

关于江都公司的具体施工范围，本案涉案工程已经于2009年10月18日施工完毕并交工，江都公司主张其施工范围系与**签订的承揽合同中表明的创业八区，虽然**主张创业八区江都公司只施工了一小部分，但本案经过原审、再审、二审，**均未提供确切证据证实其所主张的江都公司施工部分及**本人施工部分，故结合本案多次庭审及各方提交证据，可以确认，江都公司已按照承揽合同约定，完成对创业八区采暖管线改造工程的施工，一审法院的认定无误。

关于江都公司施工部分的费用数额。江都公司与**签订的承揽合同中约定，“陆拾万元整（最终价格按甲方工程总造价管理中心审定结算金额为准）”根据江都公司提供的江都公司与**签订的承揽合同中写明项目名称为创业五区、八区采暖管线改造工程，其中“五区”被划掉，但合同造价60万元并未变更，在2010年4月6日由江都公司、**、腾飞公司十一处、油公司参加并由大庆市红岗区检察院民行科旁听的（2010）红商初字第46号案庭审中，江都公司曾提交该承揽合同，法院询问划掉部分，江都公司陈述“是孙艳华划的，就只是八区的工程，但工程总造价不变”，法院询问**的委托代理人孙艳华是否属实，孙艳华回答属实。该庭审**也出庭参加，并未对其委托代理人孙艳华的陈述予以否认，孙艳华作为委托代理人亦在庭审笔录最后签字，**在庭审笔录各页签字，由此可以确认，江都公司与**承揽合同中约定的八区采暖管线改造工程的工程款为60万元。对于**提交的工程结算书、发票、施工图纸等证据欲证明该工程数额并非60万元，一审法院对于该组证据的解析准确详细，本院予以确认，且对于油公司与腾飞公司、腾飞公司与**关于涉案工程的结算情况，一审法院要求油公司限期提交涉案工程的结算、给付情况，本院亦要求腾飞公司、油公司限期提交涉案工程的结算、给付情况，腾飞公司、油公司均未向法院提交。涉案工程已交付近十年，各方均未提供确切证据证明涉案工程的结算情况，故一审法院依照双方承揽合同约定确认涉案工程价款为60万元，并无不当。对于逾期付款的利息，江都公司主张10万元，一审法院予以支持并无不当。

关于**主张的整改费用。其提供了整改通知单及整改回复通知单，而**提交的与杨玉春2009年11月11日签订的施工合同及杨玉春2009年11月25日出具的59,760元的收据，江都公司并不认可，杨玉春也未出庭作证，接受质询。一审法院对**主张的整改费用未予确认，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,952元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁力民

审判员　　杨　阳

审判员　　孙　妍

二〇一九年八月十日

法官助理范继超

书记员于璐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；