镇江港和新型建材有限公司与扬中市丰裕建筑工程有限公司、陆纪军定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏11民终2056号

上诉人（原审被告）：扬中市丰裕建筑工程有限公司，住所地扬中市三茅镇三丰路1号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：镇江港和新型建材有限公司，住所地镇江市新区大路镇***。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：*家明，江苏汇典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱媛，江苏汇典律师事务所律师。

原审被告：陆纪军。

上诉人扬中市丰裕建筑工程有限公司（以下简称丰裕公司）因与被上诉人镇江港和新型建材有限公司（以下简称港和公司）、原审被告陆纪军定作合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰裕公司的委托诉讼代理人***、被上诉人港和公司的委托诉讼代理人**以及原审被告陆纪军到庭参加了审理。本案现已审理终结。

丰裕公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由港和公司承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。港和公司据以起诉的合同没有上诉人的印章，也没有得到上诉人的追认，且所有付款结算均是港和公司与陆纪军之间进行的，上诉人并不知情，故本案所涉买卖合同的主体实际为陆纪军与港和公司，***与上诉人是挂靠关系，本案所涉货款付款义务主体应为陆纪军。一审法院认定陆纪军为债务加入属认定事实错误。3、适用法律错误。港和公司及一审法院对于2015年2月9日为时效起算日期无争议，上诉人认为虽然民法总则规定时效为三年，但民法总则生效时间为2017年10月1日，而本案在民法总则生效前的2017年2月9日就已丧失两年诉讼时效，不能适用民法总则三年诉讼时效，一审适用三年诉讼时效当属适用法律错误。

港和公司答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

一审法院认定事实：2012年11月30日，扬中市丰裕房屋开发区有限公司与丰裕公司签订建设工程施工合同，由丰裕公司承建江州新城一期工程，陆纪军作为委托代表人在承包人栏签字。丰裕公司于2013年12月28日获得该工程的建设工程施工许可证。2013年1月18日，陆纪军以丰裕公司江州新城项目部的名义与港和公司签订《商品混凝土定制合同》，约定由港和公司向丰裕公司承建的扬中“江州新城”项目供应混凝土，并约定了供货方式、数量、单价，余款在工程结束后三个月内付清全部货款，未能及时付款的，应按违约额支付每日万分之五的违约金等。港和公司按照约定向“江州新城”项目供应混凝土。经过对账，港和公司按照合同约定向“江州新城”项目供应混凝土总金额为3589117.5元，陆纪军在对账单上签字确认。截止2014年12月10日，港和公司尚有“江州新城”项目混凝土款1089117.5元未收回。2015年2月9日，港和公司寄送《抵账付款协议》给丰裕公司，载明：港和公司由于跟镇江港城安装工程有限公司有业务往来，并欠其公司工程款，按照合同可付款76万元。现丰裕公司“江洲新城”项目欠港和公司混凝土款1089117.5元。委托丰裕公司将货款中的76万元转为支付给镇江港城安装有限公司。丰裕公司收到《抵账付款协议》后，陆纪军于2015年2月16日、2月17日向镇江港城安装有限公司支付了50万元。

一审法院认为：港和公司与陆纪军签订的商品混凝土定制合同合法有效。涉案工程系由丰裕公司承包施工，有丰裕公司与扬中市丰裕房屋开发区有限公司签订的建设工程施工合同为凭。丰裕公司在签订工程建设施工合同时，陆纪军以丰裕公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了丰裕公司公章。施工合同履行中，***在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场，据此应当认定丰裕公司对于陆纪军以公司名义开展施工予以认可。因此，虽然陆纪军以自己的名义与港和公司签订《混凝土定制合同》，但基于上述事实，港和公司有理由相信陆纪军的行为代表丰裕公司，陆纪军的行为构成表现代理，应由被代理人丰裕公司承担相应责任。港和公司按照合同约定供应混凝土，丰裕公司应当支付货款。经过对账，丰裕公司尚欠港和公司混凝土款1089117.5元，有对账单及当事人当庭陈述为证。2015年2月9日，港和公司向丰裕公司寄送抵账付款协议，通知债权转让，通知到达丰裕公司时债权已转让，港和公司不得再向丰裕公司主张已转让的债权。故对港和公司主张丰裕公司支付混凝土款1089117.5元的诉讼请求予以部分支持。港和公司主张合同约定的利息损失，不违反法律规定，予以支持，从最后一次对账后三个月开始计算。由于***表示“江州新城”项目混凝土购买系其个人行为，愿意承担相应的民事责任，构成债务加入，应与丰裕公司共同承担清偿责任。丰裕公司、陆纪军辩称港和公司的诉讼请求超过诉讼时效。港和公司2015年2月9日向丰裕公司发送债权转让通知，截止港和公司起诉之日，未超过3年诉讼时效。故对于丰裕公司、陆纪军的该辩称不予采信。丰裕公司、陆纪军辩称港和公司主张的律师费过高，应当根据责任比例分摊。港和公司支付律师费60000元，有委托代理合同予以为证，予以确认。基于丰裕公司、陆纪军承担的责任比例，对于港和公司主张丰裕公司、陆纪军支付律师费60000元的诉讼请求，予以部分支持，酌情确认丰裕公司、陆纪军承担律师费20000元。判决如下：一、丰裕公司、陆纪军应于判决生效之日起十日内支付港和公司混凝土款329117.5元及逾期利息188419.8元（2018年4月27日至实际给付之日的利息损失按照每日万分之五计算）；二、丰裕公司、陆纪军应于判决生效之日起十日内支付港和公司律师费20000元；三、驳回港和公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9315元，保全费5000元，共计14315元，由丰裕公司、陆纪军负担4326元，港和公司承担9989元。

本院二审期间，根据港和公司申请，本院两次向其出具调查令，调取相关证据，以证明存在诉讼时效中断的情形，但港和公司未能取得相关证据。本案当事人亦没有提交其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，港和公司不能提供自2015年2月9日向丰裕公司寄送抵账付款协议后又继续向丰裕公司催要欠款的证据。因此，至2017年11月29日一审法院立案，民法通则规定的二年诉讼时效期间已经届满，丰裕公司已经享有诉讼时效抗辩权，不应适用2017年10月1日开始施行的民法总则规定的三年诉讼时效期间。故本院对丰裕公司的该项上诉理由予以采纳。

综上所述，上诉人关于已过诉讼时效的上诉请求成立，一审判决适用法律错误，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初3184号民事判决；

二、驳回镇江港和新型建材有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费9315元，保全费5000元，二审案件受理费9550元，共计23865元，由镇江港和新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十八日

书记员***