无锡市东昊环能科技有限公司与重庆京宏源实业有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民事判决书

(2016)苏0282民初11736号

原告：无锡市东昊环能科技有限公司（以下简称东昊公司），住所地江苏省宜兴市，统一社会信用代码913202826283672970。

法定代表人：***，东昊公司总经理。

委托诉讼代理人：***（受东昊公司特别授权委托），宜兴市和桥法律服务所法律工作者。

被告：重庆京宏源实业有限公司（以下简称京宏源公司），住所地重庆市，统一社会信用代码91500114590523468N。

法定代表人：***，京宏源公司董事长。

委托诉讼代理人：***,重庆森平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***（受京宏源公司特别授权委托），京宏源公司员工。

原告东昊公司与被告京宏源公司定作合同纠纷一案，本院于2016年11月19日立案，依法适用简易程序，于2017年的3月27日、4月27日、10月11日3次公开开庭进行了审理。原告东昊公司的委托诉讼代理人***，被告京宏源公司的委托诉讼代理人***、***(仅参加第1次庭审，第2、3次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东昊公司向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告京宏源公司赔付合同履行可以获得的利益暂定为80万元（具体待鉴定后确定）；2、本案诉讼费用由被告京宏源公司承担。

事实与理由：2013年11月24日原告与被告签订1份“20万吨/年铝加工退火炉”合同，合同编号JHYLJG[2013]-154，被告向原告定作了3台10吨矩形天然气退火炉，2台储料台，1台三维料车，合同总金额395万元。合同订立后，被告一直以项目需要变化为由，迟不给付合同约定的预付款，期间原告数次电话及书信购通，已经可以确信被告拒不履行合同义务，根据法律规定，请求法庭支持原告的诉请。

被告京宏源公司辩称：1、原告的诉讼请求依法不能成立，请求法庭驳回其诉讼请求。2、原告诉称的事实和理由不客观。首先，合同解除是原告提出的，事实是：双方签订合同以后，尚未实际履行期间，原告书面告知其要求解除合同，并要求被告如果在5个工作日内没有书面答复，便视为以默认的方式同意解除合同。2014年2月26日，原告负责人***电话要求解除该合同，并要求退还其公司的履约保证金20万元，同日原告通过传真方式告知被告，把履约保证金汇入原告的指定账户。双方在2014年2月26日已经口头确认了解除双方合同，因此合同尚未实际履行，也就不应该有期待利益损失。其次，合同订立以后，双方对合同履行有多次沟通协商行为，表明对合同履行已经多次协商进行了变更，在这期间，合同尚未履行，原告便提出解除合同，退还其保证金的，所以原告主张合同可获得利益缺乏事实基础。3、被告在本案中不存在违约行为，合同履行期间变更是双方经过多次协商成立的，在这期间，原告未要求履行合同，而是要求解除本合同，可见合同是双方自行同意解除的，不存在违约行为。最后，双方合同解除，原告未实际产生损失。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：京宏源公司与东昊公司于2013年11月24日签订合同1份，由京宏源公司(合同中为甲方)向东昊公司(合同中为乙方)定作20万吨/年铝加工项目退火炉采购合同，合同设备名称是40吨矩形天然气退火炉组，包括退火炉3台、储料台2台、三维运料车1台，合同金额为395万元。合同备注中明确供货范围、技术服务及技术参数详见《技术协议》。合同第七条价款及支付约定：1、合同生效后乙方投标保证金转为履约保证金（保证金在合同项下，货物全部到场后和到货款一并付出）。2、预付款5%，合同生效后15个工作日内，甲方支付给乙方合同设备价款的5%作为预付款。3、投料款15%，确定货物制作时间后（以甲方书面通知乙方为准）15个工作日内甲方支付给乙方合同设备价款的15%作为投料款……。合同第十二条违约责任约定：1、甲乙双方违反本合同其他约定义务的，按照合同法承担相关责任。……合同第十四条合同的解除、变更或补充约定：本合同签订之后，甲乙双方不得擅自解除合同，但经双方协商一致，或因不可抗力不能实现合同目的时，可以书面形式解除合同。双方还于2013年11月23日盖章确认该退火炉的技术附件。2014年1月20日东昊公司通过传真件形式，向京宏源公司发出工作联系函1份，内容是：我公司与贵公司于2013年11月24日所订40吨铝板带燃气退火炉合同，按相关条件要求，我方对该设备的生产、制作、图纸已设计完成。现就以下几点事项，需与贵方沟通：1、按技术协议，设备基础条件图、设备基础施工图，由我方提供，设备基础条件图我方已设计完成，设备基础施工图需贵方提供地勘资料后，我方才能进行设计，请贵方尽快将所订设备的地勘资料发来。2、我方设备图纸已设计完成，请贵方确定何时能来我公司进行设计审查。3、按合同约定在合同生效后15个工作日内，甲方支付给乙方设备价款的5%作为预付款，合同已订近两个月了，但贵方尚未支付该预付款。以上三点，请贵公司速回复。以使我公司就该项目的工作能有计划地进行。京宏源公司于同年的2月16日通过传真件形式向东昊公司作出退火炉暂缓制作的说明，主要内容是：因我公司前期对产品定位进行变更，故我公司与贵公司签订的合同暂缓执行，退火炉设备暂缓制作，具体制作时间尚未确定，我公司对双方未能有效合作深表遗憾，由此给贵公司带来的不便敬请谅解。东昊公司于2016年4月5日通过EMS形式向京宏源公司发出的函件1份，主要内容是：双方签订的合同，贵公司首先没有按约支付预付款，其次在2014年2月16日告知设备暂缓制作。此后对合同履行事宜虽双方多有沟通，但至今没有时间表，对此，我公司要求，一是请书面通知退火炉合同是否需要履行？何时开始履行？二是本函贵公司收悉后5个工作日内没有书面答复，我公司将视为贵公司已用默认方式解除了该合同。

另查明：京宏源公司向法庭提供，东昊公司传真给京宏源公司退还保证金的账号，以此证明2014年2月26日东昊公司负责人***电话要求解除该合同。京宏源公司提供其公司供应部给财务部的说明1份，证明供应部接到***的电话，要求解除该合同，退还东昊公司履约保证金20万元，请财务部予以办理。对此，东昊公司说明，其公司从未主动提出过解除双方之间的合同。京宏源公司提供2014年2月28日投标保证金退还函1份，主要内容是：我公司应东昊公司总经理***的要求，京宏源公司于2014年2月26日将贵公司的履约保证金退还，与此同时，双方签订的退火炉合同自动解除，请贵公司收到此函后，于5个工作日内回函确认，若未回函，我公司将视为贵公司已用默认方式解除了该合同。对此，东昊公司说明未收到该函，京宏源公司说明不能确认，该函东昊公司是否已经收到。

审理中，东昊公司增加诉讼请求：1、确认双方于2013年11月24日签订的合同已经解除。并向法庭提出由于京宏源公司解除双方之间的合同，对可得利益进行鉴定。2017年8月31日江苏宁价保险公估有限公司无锡市分公司(以下简称宁价公司无锡分公司)作出鉴定意见：东昊公司的退火炉制作合同可得利益是885951元。本次鉴定费36000元。原告东昊公司明确最终诉讼请求为：1、确认双方于2013年11月24日签订的合同已经解除；2、要求被告京宏源公司赔付其公司可得利益为885951元；3、要求被告京宏源公司承担本案的诉讼费与鉴定费。

上述事实，有原告东昊公司提供的合同、技术附件、工作联系函、京宏源公司暂缓制作说明、致京宏源公司公函、鉴定意见书与鉴定费发票，被告京宏源公司提供的暂缓制作说明、东昊公司退还保证金账号、供应部说明、保证金退还函、东昊公司致京宏源公司公函，及本案庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为：原告东昊公司与被告京宏源公司之间的定作合同，合法有效，合同双方当事人均应当诚实信用的履行义务。本案中，双方主要争议焦点是：一、京宏源公司是否违约，是否应当承担违约责任。原告东昊公司认为，京宏源公司违约，拒不履行合同义务，擅自解除合同，应当承担违约责任。被告京宏源公司辩称是东昊公司的负责人***通过电话，要求退还保证金，并解除双方合同的。本院认为，一是双方于2013年11月24日签订合同，合同中约定生效后15个工作日内，京宏源公司应当支付给东昊公司合同价款的5%，作为预付款，但时至2014年1月20日东昊公司致函给京宏源公司，京宏源公司也没有按合同支付该款。二是该函同时说明东昊公司生产制作图、设备基础条件图均已设计完成，催促京宏源公司到东昊公司提供地勘资料，东昊公司才能及时制作设备基础施工图。三是同年的2月16日京宏源公司致函给东昊公司，说明由于公司自身的原因，变更产品定位，要求东昊公司暂缓制作退火炉，并对未能有效合作表示遗憾。四是京宏源公司供应部给公司财务部说明，东昊公司负责人***在电话中，要求解除双方合同，没有相关证据证明，且东昊公司不予认可。五是京宏源公司提供的2014年2月28日致东昊公司函，说明双方已用默认方式解除了双方之间的合同。六是2016年4月5日东昊公司致函给京宏源公司，询问是否需要履行合同？何时开始履行？如不作回答，则视为已用默认方式解除了合同，但京宏源公司未作回复。综上，京宏源公司拒不履行合同义务，主动解除了双方合同，故应当承担违约责任。二、京宏源公司应当如何承担违约责任。东昊公司认为，其公司为履行合同，做了大量的前期工作，京宏源公司应当承担可得利益损失，并申请对可得利益进行了鉴定。京宏源公司辩称双方已合意解除合同，东昊公司并没有实际损失。本院认为，东昊公司为磋商签订合同、技术附件，组织了大量的人力、物力及技术支持，东昊公司于2014年1月20日致京宏源公司工作联系函中，也说明生产制作图、设备基础条件图已设计完成，催促京宏源公司提交地勘资料，来完成设备基础施工图，东昊公司对履行合同，有期待可得利益，由于京宏源公司违约，不履行合同，东昊公司当然有损失，该损失就是可得利益。本案中，经鉴定东昊公司可得利益为885951元，东昊公司在审理中，明确后的诉讼请求，符合法律规定，故应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、东昊公司与京宏源公司于2013年11月24日签订的合同已经解除。

二、京宏源公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付东昊公司可得利益885951元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费11330元(其中，受理费已减半收取6330元，保全费5000元)，鉴定费36000元，由京宏源公司负担，该款已由东昊公司垫付，京宏源公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给东昊公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员***

二〇一七年十月二十日

法官助理柳杰

书记员扶廷炘