452某某与苏州富豪市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0282民初452号

原告：***，男，1966年1月23日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：刘威（受***的特别授权委托），宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。

被告：苏州富豪市政园林工程有限公司，住所地太仓市富豪经济开发区，统一社会信用代码913205856284412822。

法定代表人：徐美红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建明、支静雅（受该公司的特别授权委托），太仓市娄江法律服务所法律工作者。

原告***与被告苏州富豪市政园林工程有限公司(以下简称富豪公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆长平适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘威、被告富豪公司的委托诉讼代理人周建明、支静雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求判令富豪公司立即支付工程欠款936175.95元并负担本案的诉讼费用。事实和理由：根据与富豪公司签订的分包合同书约定，为富豪公司承接的江苏北极皓天科技有限公司(以下简称皓天公司)工程中的部分项目施工完毕后，富豪公司以业主未付款等理由推诿支付工程欠款，然富豪公司已通过诉讼方式获得了相应的工程款，但未向他付清欠款，只得向法院提起诉讼，诉讼中因对工程款进行了造价鉴定，故变更诉请为要求富豪公司支付工程欠款225519.05万元及遗漏的TW管型对应管道工程款287842.84元。

被告富豪公司辩称：分包合同中明确约定***的工程款以甲方皓天公司工程竣工审计报告为依据，诉讼皓天公司时已明确***的施工款为715939.28元，事后法院委托无锡市求实土地房地产评估咨询有限公司(以下简称求实公司)评估时并未评估到双方确认的金额，所以在执行中扣除了300多万元的工程款，***主张的工程造价系其单方所为，且***没有按照合同规定的时间完成施工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2012年12月4日富豪公司与皓天公司签订的建设工程施工合同约定，富豪公司承建皓天公司的氢气房、市政管网道路、路灯管线、室外消防、河驳、围墙、室外桥架、自来水及绿化喷淋、办公室装饰等工程，合同价款约1500万元(按最终决算审计结果确定)。合同订立后富豪公司组织人员进行施工，因皓天公司未能按约支付工程款导致工程停工并引发诉讼，诉讼过程中富豪公司与皓天公司于2013年10月20日签订补充协议，约定除原合同中的办公室装潢部分富豪公司不再承建外，其余工程于2013年10月20日恢复施工，竣工时间变更为2014年1月30日前，皓天公司设立专门帐户以先行支付工程款300万元。2013年10月21日***与富豪公司签订的《分包合同书》约定，***对富豪公司承接皓天公司工程中的室外消防、自来水给水、路灯管线、绿化喷淋四个部分包工包料进行施工，工期前述补充协议执行，富豪公司以工程竣工审计报告数为依据收取8%的管理费(含税)，工程复工时业主安排的300万元工程款中100万元作为***材料与人工费专用款，由***安排使用，业主按规定进度支付款项后，富豪公司同步向***付款，同时同步支付8%的管理费，***尽可能向富豪公司提供正式的材料发票。合同订立后***进行了施工，并于2013年11月5日自行编制了施工金额为1586175.95元的工程结算书。***共收到富豪公司支付的工程款65万元。2017年4月富豪公司自行编制了金额12044680.93元的工程竣工决算书函告于皓天公司(其中属***施工的部分为715939.28元)，同年5月15日皓天公司复函要求富豪公司提供工程相关结算依据、工程款收款明细并表示公司正在进行破产重组无力付款，同年10月18日富豪公司向本院起诉皓天公司，该案诉讼中皓天公司确认富豪公司施工的总工程款为1065万元元，已付215万元，尚欠850万元，该案本院于2018年3月2日作出(2017)苏0282民初10593号民事判决书，判决皓天公司向富豪公司支付工程欠款850万元，富豪公司对其施工的市政管网道路工程、河驳、围墙、室外桥架、门卫、氢气房、绿化喷淋、桥、室外消火栓、路灯管线等工程折价或者拍卖的价款，在850万元的范围内享有优先受偿权。

另查明，在对皓天公司系列案件执行过程中，本院执行局委托了求实公司对皓天公司的资产进行整体评估，整体拍卖后因江苏伟丰建筑安装集团有限公司与富豪公司均有相应优先受偿权，两者达成分配协议，其中富豪公司分得420万元。

本案诉讼中，双方存在的争议焦点为：***施工的工程量及工程价款如何计算？对此富豪公司认为合同书约定工程款以甲方竣工审计报告为依据，而工程未能竣工验收审计，并且对于***的付款只需同步按比例付给付，最后法院拍卖了皓天公司的资产后其受分配比例是54.47%，扣除合同书约定的8%管理费及已付款65万元后，富豪公司已经多付工程款68445.23元，况且***至今未开票，针对***认为遗漏的给水管道，在鉴定公司及***亲自参与下现场进行核对并签字确认，因此不存在遗漏问题，实质上***也没有对生产给水管道进行施工，***要求重新勘查的意见不予认可，***的诉请不应得到支持。***则称合同书中约定“乙方尽可能提供正式材料发票”之内容，并非强制性要开票且是否开票也非支付工程款的前提和必要条件，富豪公司与皓天公司的结算总价中其施工部分的工程价款715939.28元是富豪公司自行认定的，不能作为本案结算的依据，分包书中“以工程竣工审计报告数为依据收取8%的管理费(含税)”之内容是收取管理费的依据，并非结算本案工程款的依据，实质上在本工程中富豪公司并未参与施工和管理，管理费不应收取。

为解决争议的焦点问题，本院委托江苏恒鸿建设咨询有限公司(以下简称恒鸿公司)对***施工的工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月27日作出了工程造价鉴定报告书，报告书中载明：2019年5月8日会同双方当事人对***施工的内容进行现场勘查确认，并制作了《建设项目审勘查记录》，其中第7点明确生产给水管道分部为0，报告同时根据双方对初步鉴定意见所提出的异议进行了适当的调整，现确认***施工的室外消防、自来水供水、路灯管线、绿化喷淋四项工程价款为875519.05元。对于鉴定报告***坚持认为遗漏了生产给水管道分部工程款287842.84元。富豪公司则认为根据双方现场勘查签名确认的情况，没有证据证明存在遗漏工程量，对于鉴定报告无异议。

上述事实，分包合同书、鉴定报告、本院(2017)苏0282民初10593号民事判决书及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为：富豪公司与皓天公司签订建设工程施工合同、补充协议后将其中的部分工程分包于无资质的***个人施工，该行为违反了我国建筑法有关“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，因此***与富豪公司之间的分包合同书应认定为无效，但涉案工程结束施工后皓天公司接收了工程并且富豪公司与皓天公司在诉讼中进行了协议结算，协议结算时***并未参与且***不予认可，因此该协议金额中有关***施工的工程款金额对***不产生约束力，富豪公司与皓天公司达成结算并由本院作出判决后的执行过程中，富豪公司与他人就优先受偿权金额达成分割协议，该协议也未获***的认可，因此富豪公司主张按实际获得款项的比例与***结算的主张于法无据，本院不予采信。由于未能竣工结算的责任不能归责于案涉双方当事人，考虑到施工的工程早已被皓天公司接收且已被法院依法拍卖处分，因此根据合同相对性原则***与富豪公司应按分包协议书的约定进行结算。尽管***坚持认为鉴定报告中遗漏生产给水管道分部工程，但在现场勘查时双方已确认该部分工程为零，并无新的证据证明勘查有误，故对于***要求增加该部分工程款的主张本院不予采信，当然今后***能够举证证明其确实对生产给水管道分部工程进行施工的情况下可另行主张。本院参照鉴定机构恒鸿公司出具的鉴定报告确认***应得的工程款为875519.05元，按分包协议书的约定扣除8%的管理费(含税金)后***应得805477.53元，扣除已收到的款项65万元后，富豪公司尚应给付***155477.53元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

一、富豪公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程欠款155477.53元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取4461.8元、财产保全费5000元，由***负担6623.3元，富豪公司负担2838.5元。***预交诉讼费中的剩余部分2838.5元可在判决书生效之日起十日内向本院申请退回，富豪公司应负担的部分在本判决生效之日起十日内向本院交纳；本案鉴定费用15900元已由***垫付，该款由***负担11130元，富豪公司负担4770元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判员　　陆长平

二〇二〇年一月十三日

书记员　　吴　渊