某某与苏州富豪市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终1206号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月23日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：刘威，宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：苏州富豪市政园林工程有限公司，住所地太仓市富豪经济开发区。

法定代表人：徐美红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建明，太仓市娄江法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人苏州富豪市政园林工程有限公司(以下简称富豪公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）（2019）苏0282民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.江苏北极皓天科技有限公司(以下简称皓天公司)实际接收案涉工程，富豪公司和皓天公司进行了结算，***按图全部施工并计入了结算。虽在司法鉴定过程中工程量计量部分因为年代过于久远，现场杂草丛生难以辨认，存在一定瑕疵，但并不影响实际的施工项目的客观存在，一审中，***对鉴定初稿提出了异议，并提供现场生产给水管道照片证据以证明***实际施工了生产给水管道，对此鉴定部门也出具了情况说明、附表，但一审法院对此坚决不予采信，该部分价值287842.84元应计算给***。2.原审判决已经认定案涉分包合同为无效合同，根据相关规定，已经缴纳的管理费应当收缴，未缴纳的管理费不再缴纳，同时由于富豪公司在本工程中并没有实际参与施工管理，税金负担也不是结算前提，故8%的管理费不应当在应付工程款中扣除。

富豪公司二审答辩：1.2019年5月8日,双方一起至案涉工地进行现场查看，核对***施工的工程量，并对***完成的工程量进行确认，为此江苏恒鸿建设咨询有限公司（以下简称恒鸿公司）出具的评估报告第二页的第一条就明确了生产给水管道分部工程量为0，一审法院依据该报告意见，驳回了***关于给水管道属于漏项的意见。2.双方在分包合同第四条中约定“甲方的工程竣工审计报告数为依据，收取工程管理费8%（含税）”，该8%的管理费实际上是税管费。因为***施工的8775519.05元部分未开发票给富豪公司，但富豪公司又必须开具工程款发票给皓天公司，该发票的税金实际由富豪公司支付，但最终应由***承担。另外富豪公司派了工程部总经理参与工地管理，在皓天公司破产后富豪公司花费成本追讨工程款，所以一审法院按照双方约定认定***应缴富豪公司税管费8%正确。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令富豪公司立即支付工程欠款936175.95元并负担本案的诉讼费用。事实和理由：根据与富豪公司签订的分包合同书约定，为富豪公司承接的皓天公司工程中的部分项目施工完毕后，富豪公司以业主未付款等理由推诿支付工程欠款，然富豪公司已通过诉讼方式获得了相应的工程款，但未向他付清欠款，只得向法院提起诉讼，诉讼中因对工程款进行了造价鉴定，故变更诉请为要求富豪公司支付工程欠款225519.05万元及遗漏的TW管型对应管道工程款287842.84元。

富豪公司一审辩称：分包合同中明确约定***的工程款以甲方皓天公司工程竣工审计报告为依据，诉讼皓天公司时已明确***的施工款为715939.28元，事后法院委托无锡市求实土地房地产评估咨询有限公司(以下简称求实公司)评估时并未评估到双方确认的金额，所以在执行中扣除了300多万元的工程款，***主张的工程造价系其单方所为，且***没有按照合同规定的时间完成施工。

一审认定事实如下：2012年12月4日富豪公司与皓天公司签订的建设工程施工合同约定，富豪公司承建皓天公司的氢气房、市政管网道路、路灯管线、室外消防、河驳、围墙、室外桥架、自来水及绿化喷淋、办公室装饰等工程，合同价款约1500万元(按最终决算审计结果确定)。合同订立后富豪公司组织人员进行施工，因皓天公司未能按约支付工程款导致工程停工并引发诉讼，诉讼过程中富豪公司与皓天公司于2013年10月20日签订补充协议，约定除原合同中的办公室装潢部分富豪公司不再承建外，其余工程于2013年10月20日恢复施工，竣工时间变更为2014年1月30日前，皓天公司设立专门帐户以先行支付工程款300万元。2013年10月21日***与富豪公司签订的《分包合同书》约定，***对富豪公司承接皓天公司工程中的室外消防、自来水给水、路灯管线、绿化喷淋四个部分包工包料进行施工，工期前述补充协议执行，富豪公司以工程竣工审计报告数为依据收取8%的管理费(含税)，工程复工时业主安排的300万元工程款中100万元作为***材料与人工费专用款，由***安排使用，业主按规定进度支付款项后，富豪公司同步向***付款，同时同步支付8%的管理费，***尽可能向富豪公司提供正式的材料发票。合同订立后***进行了施工，并于2013年11月5日自行编制了施工金额为1586175.95元的工程结算书。***共收到富豪公司支付的工程款65万元。2017年4月富豪公司自行编制了金额12044680.93元的工程竣工决算书函告于皓天公司(其中属***施工的部分为715939.28元)，同年5月15日皓天公司复函要求富豪公司提供工程相关结算依据、工程款收款明细并表示公司正在进行破产重组无力付款，同年10月18日富豪公司向宜兴法院起诉皓天公司，该案诉讼中皓天公司确认富豪公司施工的总工程款为1065万元，已付215万元，尚欠850万元，该案宜兴法院于2018年3月2日作出(2017)苏0282民初10593号民事判决书，判决皓天公司向富豪公司支付工程欠款850万元，富豪公司对其施工的市政管网道路工程、河驳、围墙、室外桥架、门卫、氢气房、绿化喷淋、桥、室外消火栓、路灯管线等工程折价或者拍卖的价款，在850万元的范围内享有优先受偿权。

在对皓天公司系列案件执行过程中，宜兴法院执行局委托了求实公司对皓天公司的资产进行整体评估，整体拍卖后因江苏伟丰建筑安装集团有限公司与富豪公司均有相应优先受偿权，两者达成分配协议，其中富豪公司分得420万元。

本案双方存在的争议焦点为：***施工的工程量及工程价款如何计算。对此富豪公司认为合同书约定工程款以甲方竣工审计报告为依据，而工程未能竣工验收审计，并且对于***的付款只需同步按比例付给付，最后法院拍卖了皓天公司的资产后其受分配比例是54.47%，扣除合同书约定的8%管理费及已付款65万元后，富豪公司已经多付工程款68445.23元，况且***至今未开票，针对***认为遗漏的给水管道，在鉴定公司及***亲自参与下现场进行核对并签字确认，因此不存在遗漏问题，实质上***也没有对生产给水管道进行施工，***要求重新勘查的意见不予认可，***的诉请不应得到支持。***则称合同书中约定“乙方尽可能提供正式材料发票”之内容，并非强制性要开票且是否开票也非支付工程款的前提和必要条件，富豪公司与皓天公司的结算总价中其施工部分的工程价款715939.28元是富豪公司自行认定的，不能作为本案结算的依据，分包书中“以工程竣工审计报告数为依据收取8%的管理费(含税)”之内容是收取管理费的依据，并非结算本案工程款的依据，实质上在本工程中富豪公司并未参与施工和管理，管理费不应收取。

法院委托恒鸿公司对***施工的工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月27日作出了工程造价鉴定报告书，报告书中载明：2019年5月8日会同双方当事人对***施工的内容进行现场勘查确认，并制作了《建设项目审勘查记录》，其中第7点明确生产给水管道分部为0，报告同时根据双方对初步鉴定意见所提出的异议进行了适当的调整，现确认***施工的室外消防、自来水供水、路灯管线、绿化喷淋四项工程价款为875519.05元。对于鉴定报告***坚持认为遗漏了生产给水管道分部工程款287842.84元。富豪公司则认为根据双方现场勘查签名确认的情况，没有证据证明存在遗漏工程量，对于鉴定报告无异议。

上述事实，分包合同书、鉴定报告、(2017)苏0282民初10593号民事判决书及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：富豪公司与皓天公司签订建设工程施工合同、补充协议后将其中的部分工程分包于无资质的***个人施工，该行为违反了我国建筑法有关“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，因此***与富豪公司之间的分包合同书应认定为无效，但涉案工程结束施工后皓天公司接收了工程并且富豪公司与皓天公司在诉讼中进行了协议结算，协议结算时***并未参与且***不予认可，因此该协议金额中有关***施工的工程款金额对***不产生约束力，富豪公司与皓天公司达成结算并由法院作出判决后的执行过程中，富豪公司与他人就优先受偿权金额达成分割协议，该协议也未获***的认可，因此富豪公司主张按实际获得款项的比例与***结算的主张于法无据，法院不予采信。由于未能竣工结算的责任不能归责于案涉双方当事人，考虑到施工的工程早已被皓天公司接收且已被法院依法拍卖处分，因此根据合同相对性原则***与富豪公司应按分包协议书的约定进行结算。尽管***坚持认为鉴定报告中遗漏生产给水管道分部工程，但在现场勘查时双方已确认该部分工程为零，并无新的证据证明勘查有误，故对于***要求增加该部分工程款的主张法院不予采信，当然今后***能够举证证明其确实对生产给水管道分部工程进行施工的情况下可另行主张。法院参照鉴定机构恒鸿公司出具的鉴定报告确认***应得的工程款为875519.05元，按分包协议书的约定扣除8%的管理费(含税金)后***应得805477.53元，扣除已收到的款项65万元后，富豪公司尚应给付***155477.53元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，作出判决：一、富豪公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程欠款155477.53元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4461.8元、财产保全费5000元，合计9461.8元（***已预交），由***负担6623.3元，富豪公司负担2838.5元。***预交诉讼费中的剩余部分2838.5元可在判决书生效之日起十日内向法院申请退回，富豪公司应负担的部分在判决生效之日起十日内向法院交纳；本案鉴定费用15900元已由***垫付，该款由***负担11130元，富豪公司负担4770元并于判决发生法律效力之日起十日内直接给付***。

本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。

二审另补充查明以下事实：

一审中，恒鸿公司向一审法院出具情况说明称，其公司针对***提出的工程量异议，邀请双方再次踏勘现场，但富豪公司认为所有工程量于2019年5月8日已复核并由双方签字确认，不需要再次踏勘现场，附表系***提出再次复核涉及的工程量及金额，计287842.84元。

二审中，***陈述，其于2013年11月5日自行编制的工程造价结算书中包含了生产给水管道分部工程，在施工的过程中，其因腰椎间盘突出复发，住院治疗一段时间，此时恰好是他人代其负责室外生产供给水管道部分督工，后因年代久远且管道埋于地下，鉴定勘踏现场时其已无法辨认。***为证明其主张，申请证人倪某1、蒋某到庭。其中，证人倪某1作证称，其与富豪公司合作承接皓天公司的1500万工程，但合作关系到2013年的4月份就已结束，此后帮富豪公司协调工地的事宜。其与***是朋友关系。***按图施工，图纸上包含了室外管道，对于工程造价确认书的编制情况不清楚。证人蒋某作证称，皓天公司工程先是由倪某1施工，然后是倪某1和杨建荣施工，从2013年11月左右进场工作，到2014年结束，当时其是皓天公司管基建的副总经理，***的施工范围是消防管道、供水管道、室外消防系统，室外水管也在***的施工范围内，工程造价确认书可能是工地停工以后才做出来的。

对此，富豪公司质证称：第一，对于倪某1的证人证言不予认可，倪某1与富豪公司存在纠纷尚在宜兴法院审理中【案号：（2020）苏0282民初625号】，该案涉及倪某1与富豪公司及其法定代表人杨建荣合作皓天公司工程的结算问题，倪某1也和***有利害关系的。第二，对蒋某关于室外管道全部由***施工的证人证言不予认可，此前工程由倪某1和富豪公司合作施工，后因皓天公司资金中断导致工地停工，自2013年10月份起工程由***继续施工，蒋某明确了皓天公司的工程自2013年10月起由***和倪某1负责施工，说明前期工程不是全部由***施工。

富豪公司认为***施工部分不包含生产给水管道分部工程，提供了以下证据：1.富豪公司法定代表人杨建荣与倪某1签订的合作施工协议书一份，证明证人倪某1与富豪公司杨建荣存在合作施工关系，两人合作承接皓天公司工程后并进行了施工；2.2015年1月20日杨建荣、倪某1、成良坤三方签订的工程造价确认书，载明三方对前期市政工程造价初步确认，一致同意总造价为380万元，待造价审计确认后多退少补，证明倪某1与杨建荣将工程单包给成良坤施工，生产给水管道分部工程涉及管道沟铺沙、挖填土均由富豪公司直接施工，由于皓天公司未按合同付款导致倪某1与杨建荣于2013年4月份合作结束，三方对成良坤施工部分进行了结算等内容。富豪公司同时称，上述证据也在（2020）苏0282民初625号案件中提交给宜兴法院。

***质证认为：1.对合作施工协议书的真实性及证明目的认可，该证据恰能说明证人倪某1证言具有可信性，倪某1撤场前没有施工生产给水管道，该分部由***施工；2.对工程造价确认书协议书真实性认可，但该部分价款对应的工程范围在（2020）苏0282民初625号案件中尚有争议。

上述事实，由证人证言、合作施工协议书、工程造价确认书以及当事人陈述等在卷佐证。

本案争议焦点为：一、生产给水管道分部工程款287842.84元是否应计入***施工工程造价中。二、8%管理费（含税）是否应予返还。

关于争议焦点一，***认为生产给水管道分部工程由其施工，鉴定遗漏了该部分工程的造价。本院认为，首先，一审鉴定系针对***施工部分，***向恒鸿公司提供了其自行编制的工程造价结算书，二审中***也明确室外生产供给水管道部分包含在工程造价结算书中，但***在对项目进行实地审勘时，明确室外生产供给水管道工程量为零，即便***未能亲自负责该部分工程，但在编制工程造价结算书时就应当清楚该工程的存在，且该工程造价高达20余万元，按照常理不可能轻易遗忘或忽视，***的解释并不合理。其次，***提供的证人倪某2因与富豪公司之间尚有纠纷在审理，本院对该证言不予采信；证人蒋某关于***进行了室外生产给水管道分部工程施工的证言无其他证据相佐证，本院亦不予采信。相反，根据已查明的事实结合富豪公司在二审中提供的证据，能够初步证明皓天公司工程还有其他主体参与施工，非由***一人实施。***二审中提供的证据仍不能推翻经双方签字认可的审勘记录。最后，恒鸿公司未确认***的异议并将争议金额计入工程造价中，恒鸿公司仅是对***异议所涉及的金额进行了计算。因此，一审法院根据恒鸿公司的鉴定报告未将室外生产给水管道分部工程计入造价并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，***认为8%管理费（含税）不应扣除。本院认为，根据相关规定，法院对于出借资质的一方或转包人要求支付管理费的请求不予支持，但无法得出对于实际施工人要求返还已经支付的管理费主张应予支持的结论。双方通过书面形式确定了***应当支付管理费及税金，系双方真实意思表示，且管理费包含了税金，按照建设工程行业惯例，税金一般由实际施工人负担。故一审法院根据实际履行情况，结合公平、诚实信用原则对于***要求返还管理费的主张未予支持，并无不当，本院予以确认。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6668元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕杰明

审 判 员　李　杨

审 判 员　景　鑫

二〇二〇年六月十二日

法官助理　周喆菁

书 记 员　程夫栎