盐城双如建筑安装工程有限公司、泰州市梅林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终3420号

上诉人（原审原告）：盐城双如建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省盐城市建湖县县城冠华路19号（轧花厂综合楼）。

法定代表人：徐昌海，总经理。

委托诉讼代理人：何安年，盐城市东城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：泰州市梅林建设工程有限公司。住所地：江苏省泰州市海陵区城东街道济川东路98号（四楼西侧第5间至35间）。

法定代表人：李连宏，董事长。

委托诉讼代理人：沈长鑫，男，汉族，1975年1月17日出生，住江苏省姜堰市。

委托诉讼代理人：朱振洲，江苏恒乐律师事务所律师。

上诉人盐城双如建筑安装工程有限公司（以下简称双如公司）因与被上诉人泰州市梅林建设工程有限公司（以下简称梅林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院(2021)鲁1726民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

双如公司上诉请求：1、改判梅林公司支付双如公司15#、27#、28#厂房的首付工程款375740.5元，2、一审、二审案件受理费由梅林公司负担。事实和理由：1、一审判决对被上诉人应向上诉人支付的15#、27#、28#厂房的首期应付工程款375740.5元不予支持无事实和法律依据。涉案15#、27#、28#厂房，被上诉人均已投入使用。一审判决以“安装工程存在部分未竣工和质量不合格情况，梅林公司通知双如公司整改而双如公司拒不整改，梅林公司已另案诉讼，此时，被告虽认可15#、27#、28#厂房投入使用亦不宜认定工程质量合格。故原告请求被告按照约定支付工程款尚不具备条件，依法不予支持”。一审作出产品不合格的认定不当。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一），第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，人民法院不予支持。3、对被上诉人诉上诉人关于其认为案涉工程是否有质量问题的建设工程施工合同纠纷一案，（2021）鲁1726民初713号民事判决已驳回被上诉人的诉讼请求。

梅林公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、双如公司与梅林公司对15#、27#、28#厂房的水、电、消防安装工程进行了检查验收，上诉人已对检查中存在的问题进行认可并签字确认；根据检查情况，安装工程存在部分未竣工和质量不合格情况，梅林公司通知双如公司整改而双如公司拒不整改，为此上诉人另案诉讼，此时工程不符合竣工验收条件已经是既定事实。只有在发包人擅自使用的情况下，出现质量问题才不予支持。既然工程在使用前已和上诉人确定工程不符合质量要求，就不存在擅自使用情形。(2021)鲁1726民初713号案未生效，其所争的法律事实不能因为诉讼请求不予支持就认定违约事实不存在，被上诉人还有另案诉讼的权利。

双如公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付鄄城户外休闲用品产业园（二期）15#、27#、28#厂房安装工程首期所欠工程款375740.5元及办公楼安装工程款364519.83元，合计740260.3元；2、诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：案涉鄄城户外休闲用品产业园（二期）15#、27#、28#厂房工程由梅林公司承包。双如公司（乙方）与梅林公司（甲方）于2019年5月15日签订《产业园二期厂房水、电、消防安装协议书》一份，该协议书载明：甲方同意将鄄城户外休闲用品产业园（二期）15#、27#、28#厂房工程项目中的给排水、照明、安装承包给乙方施工，约定合同造价为311.1481万元（15#113.1557万元，27#、28#98.9962*2栋），一次性包死价。施工工期为60天，与土建工程协调进行。付款方式为，无预付款，3栋厂房安装全部竣工验收后15天内，付款50%；满一年后15天内，付款30%；满二年后15天内付20%。同时对承包内容及工程范围、双方权利和义务、违约责任等进行了约定。

鄄城户外休闲用品产业园办公楼总承包方为国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司将案涉工程转包给梅林公司，梅林公司将该办公楼的空调安装分包给双如公司。

2020年4月3日原被告双方签订补充协议一份，双方对15#、27#、28#及办公楼安装事宜达成补充协议，约定：原计划定于2019年7月15日完成所有工作内容，但由于资金问题，至今未能完成，经甲乙双方共同商洽，制定以下赶工措施：1、双如公司（乙方）承诺自本协议签订之日起40天内完成其所承包的全部工程内容。2、本协议签订之日起三日内梅林公司（甲方）向双如公司拨付20万元启动资金由双如公司开展施工工作，双如公司完成全部内容的90%，经项目部认可后，向双如公司再次拨付20万元，用于完成全部内容；3、期间双如公司不得以任何借口推脱停工和延误工期，协议工期后，如未能按期完成，处以每天壹万元罚款，直至完成全部内容，推迟超过10天，直至撤场，已完工作量按50%结算。后双如公司进行了施工，厂房15#、27#、28#的水、电、消防安装工程完工后，被告已支付原告二期厂房安装工程款共计1180000元。原被告双方于2021年1月5日对厂房安装情况进行检查，检查情况：1、配电箱与桥架不到位。2、部分照明配电箱内有接线头，接地线采用的2.52电线，部分照明线路采用3*2.52电线。图纸设计为3*42电线。3、照明电箱内少开关CT-20A/2P开关。4、所有的桥架盖板未盖，末端桥架未封堵。5、二层部分线管未固定，钢管与软管未处理好，桥架与软管部分未开孔，未上锁母，部分线盒盖板未盖。6、雨水管未装雨水斗。7、一二层防水卷帘门少电源线没有按图施工。8、消防联动与主配电箱未连接。9、部分风机电源未接。原告工作人员张汉荣对检查情况除消防外予以认可并签字确认。梅林公司通知双如公司进行整改，双如公司未予整改，梅林公司已另案诉讼。

鄄城户外休闲用品产业园办公楼的安装工程完毕并投入使用，被告审核工程造价为204593.08元，原告对工程造价204593.08元予以认可。被告主张原告不按图纸施工被处罚款50000元，现罚款尚未交纳。

一审法院认为，案涉鄄城户外休闲用品产业园（二期）15#、27#、28#厂房工程由梅林公司承包，梅林公司将该工程分包给双如公司。鄄城户外休闲用品产业园办公楼总承包方为国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司将案涉工程转包给梅林公司，梅林公司将该办公楼的空调安装分包给双如公司。双方间两份合同均存在非法分包情形，合同均无效。

原告双如公司与被告梅林公司对15#、27#、28#厂房的水、电、消防安装工程进行了检查验收，原告方对检查中存在的问题进行认可并签字确认，根据检查情况，安装工程存在部分未竣工和质量不合格情况，梅林公司通知双如公司整改而双如公司拒不整改，梅林公司已另案诉讼，此时被告虽认可15#、27#厂房投入使用亦不宜认定工程质量合格。故原告请求被告按照约定支付工程款尚不具备条件，依法不予支持。

双方间办公楼安装工程完工后已投入使用，被告出具的施工图预结书中载明的工程造价为204593.08元，原告对该工程造价予以认可，一审法院对办公楼工程款认定为204593.08元。被告辩称应扣除罚款50000元，但因罚款尚未交纳，不具备扣除条件，被告可另行主张。被告主张应扣除税款没有依据，依法不予支持。综上所述，原告请求被告支付办公楼安装工程款204593.08元，予以支持。对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用

本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双如公司提交以下证据：证据一、照片，用于证明涉案厂房被上诉人已全部投入使用。证据二、（2021）鲁1726民初713号民事判决书，用于证明被上诉人在一审提出的质量抗辩问题已被生效法律文书驳回。梅林公司的质证意见是：证据一4张照片只是反映厂房的小小一部分，另外厂房照片中仅有一份照片是27号3号门有标志，其他照片均无标志。上诉人所反映的27号、15号、28号厂房面积约5万平方米，照片不能证明上诉人所说的涉案厂房被上诉人已全部投入使用的事实。证据二（2021）鲁1726民初713号民事判决书尚未生效，被上诉人正在上诉中，该证据对此案不具有关联性。审查认为，双如公司提交的照片，没有其他确实有效证据予以印证，不能证明其主张，对其证据效力不予认定。证据二（2021）鲁1726民初713号民事判决，因梅林公司提起上诉，且尚未审理终结，因此该判决不能作为认定事实的依据。二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”双如公司与梅林公司签订厂房水、电、消防安装协议书，对工程范围、合同造价、付款方式、违约责任等事项进行了约定。双方对15#、27#、28#厂房的水、电、消防安装工程进行了检查验收，双如公司对检查中存在的问题进行认可并签字确认，一审依据在案证据认定双如公司要求梅林公司按照约定支付工程款尚不具备条件，对梅林公司主张的厂房安装工程款不予支持并无不当。双如公司在二审中对其主张未提交确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。

综上，双如公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6936元，由上诉人盐城双如建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年十一月十二日

法官助理　张　静

书 记 员　董　霞