6849江苏永通市政园林建设有限公司、顾红星等合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏05民终6849号

上诉人（原审原告）:江苏永通市政园林建设有限公司，住所地常熟市黄河路275号317、318号。

法定代表人：陶拥军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柏池佳，江苏华元民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓丹，江苏华元民信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:顾红星，男，1979年5月5日出生，汉族，住江苏省常熟市。

上诉人（原审被告）:陈健，男，1982年2月7日出生，汉族，住江苏省常熟市。

委托诉讼代理人：钱晓冰，常熟市双成法律服务所法律工作者（代理上列二上诉人）。

委托诉讼代理人：宣梦静，常熟市双成法律服务所法律工作者（代理上列二上诉人）。

上诉人江苏永通市政园林建设有限公司（下称永通公司）、顾红星、陈健因合同纠纷一案，均不服常熟市人民法院（2017)0581民初13202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永通公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并支持永通公司一审的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由顾红星、陈健承担。事实和理由：一审法院认定永通公司对涉案的浩博公司实际实行的管理权远大于被上诉人是错误的。2010年11月1日，永通公司与顾红星、陈健签订《经济承包责任合同》，顾红星、陈健总承包上诉人资质后，承接了浩博公司的工程业务。2011年5月27日，顾红星、陈健以负责人的身份与管洪书签订《工程经济核算责任书》，工程款进入公司账户是顾红星、陈健与管洪书约定的。签订该责任书后，顾红星、陈健对实际施工人管洪书进行了管理并拿到了5万元工程款。永通公司对浩博公司工程未实行任何的管理权，浩博公司工程的管理权均由顾红星、陈健实行。浩博公司工程因质量问题所产生的维修费用系合同约定中的质量事故损失费，根据合同约定，这些损失应当由顾红星、陈健承担。

顾红星、陈健上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判两上诉人无需承担付款责任；2、一审、二审诉讼费由永通公司承担。事实和理由：双方签订的责任承包合同书尚未履行，永通公司至今未能帮上诉人设立资金专有账户。涉案工程是管洪书在永通公司法定代表人授权下承接施工和结算，且在该工程出现质量问题后也一直由永通公司及管洪书在与浩博电子公司协商洽谈，并制定整改方案，期间顾红星和陈健从未参与过也不知情。至于顾红星所收的5万元并不是工程款，而是介绍费，所以在该工程上顾红星和陈健从未享受过任何权利，期间也未参与工程建设与结算，所以上诉人认为不应承担其责任。协议签订后顾红星和陈健从未真正掌握永通公司，原来的法定代表人仍然以永通公司名义在外承接工程。

原审原告永通公司向一审法院起诉请求：1.判令顾红星、陈健立即支付永通公司1590099.18元，并支付自2016年4月15日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率计算的利息；2.诉讼费用由顾红星、陈健承担。

一审法院认定事实：2010年11月1日，常熟市佳居美境建设工程有限公司（以下简称佳居美境公司）（甲方）与陈健、顾红星（乙方）签订经济承包责任合同一份，约定：“经甲方董事会批准，由陈健、顾红星承包经营常熟市佳居美境建设工程有限公司，为适应建筑工程市场经济发展需要……经双方商定，特订立本合同，双方共同遵守。一、乙方的性质：在公司领导下，按照公司经上级批准的总承包资质承接业务，实行内部独立核算、自主经营、自负盈亏、自主分配的经济实体。二、甲方的责任：1、对乙方的经营、生产行为有监督、检查的责任。2、向乙方提供相关资料，供乙方承接业务之需要。3、甲方应帮乙方设立资金专有账户。三、乙方的责任：1、乙方的一切经营活动必须对甲方负责，不得发生违法或违规行为，不违反本责任书之行为。2、强化质量、安全管理系统，严格按规范标准施工。接受公司相关职能科室的管理。3、合理分配职工工资，避免劳动争议。4、承担本责任书承包范围内的各种费用和债权债务（各种费用包括质量事故损失费和安全事故损失费）。四、乙方的资产及人事管理：1、乙方的资产属乙方所有，享有所有权和使用权，承担所发生债权债务，由乙方全责清偿，并负一切法律责任……五、乙方的经营管理：……2、乙方在经营期间必须在国家法律及行业规范内，自主承接业务。工程合同履约率达到100%。在经营期间所形成的债权债务均由乙方负责处理，甲方不负担任何经济责任。3、乙方必须提高工程质量和安全生产意识，争创文明工地，提高企业信誉，工程竣验合格率100%。乙方应对造成工程质量事故和安全事故承担法律责任并承担相应的经济损失。……六、乙方应尽义务：1、甲方按乙方实际的营业收入的0.8%向乙方收取管理费，全年额定为2000万元，超过2000万元以上部分为0.5%（此项费用在工程款进入甲方账户时逐一扣除）。其中税金等（现在为5%）如有变化按政策调整按实收取……七、乙方的管理及职责：1、施工质量，乙方承包范围内工作内容的施工质量，必须达到建设单位（或总包单位）所要求的质量标准。……八、合同期限：1、本合同一式四份，甲、乙双方各执二份，自2010年11月1日起生效，合同有效期为三年。……4、本合同经双方负责人签字和盖章后生效。”

2011年5月16日，浩博公司（发包人）与佳居美境公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：生产车间、模具车间工程工程地点：支塘镇八字桥村工程内容：土建、水电、商品砼、防水、涂料、门窗……资金来源：自筹二、工程承包范围：建筑面积10755㎡层数2-4层三、合同工期开工日期：2011年5月25日（实际开工日期，以开工报告为准）竣工日期：2012年3月11日（以实际开工日期，顺延竣工日期）合同工期总日历天数：292天四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：陆佰贰拾陆万伍仟玖佰元（人民币）￥：626.59万元……本合同价款采用固定价格方式确定……双方约定的工程款进度款支付的方式和时间：合同签订后，在开工一周前先预付工程备料款，工程备料款为合同价款总额的30%，基础完成后付合同价款总额的10%，主体三层完成后付合同价款总额的10%，主体封顶完成后付合同价款总额的10%，竣工验收后付合同价款总额的20%。第二年年底前付清合同价款总额的20%……”该合同特别约定：自本合同生效之日起，所有工程款项必须汇至佳居美境公司指定账户，开户行：常熟农村商业银行谢桥支行，账号：0145797141120100522246，如有违约佳居美境公司不承担一切经济责任。

2011年5月27日，佳居美境公司（甲方）与浩博公司土建项目部（乙方）签订工程经济核算责任书一份，约定：“为了适应建筑工程市场经济发展需要，增强企业竞争能力，提高企业社会信誉，强化企业管理，结合本单位实际情况，明确双方责任、权利和义务，确保承接的工程业务顺利完成，争创优质工程、文明工地，加强安全生产管理，提高经济效益，调动广大干部职工的生产积极性，甲方要求乙方不得擅自分包，特订立本责任书，双方共同遵守执行。一、经济核算内容：1、乙方负责本工程现场管理人员和组织工程施工过程中所发生的一切费用，实行项目部内部独立核算、自负盈亏、自主分配，资金回拢、自主安排资金，包质量、包安全、包工期的责任核算制。2、公司实行内部银行管理制度，按项目部进行结算，工资、材料费等项目部所列支的一切费用，均由项目部负责支付，并且做到有效凭证报销。公司实行管理和监控，个人所得税由公司按税法代扣代支。3、如有分包的工程应经甲方同意后，方可签订相关协议。二、核算项目：1、建设单位工程名称：浩博电子公司生产车间、模具车间土建。2、工程地址：支塘镇八字桥村。3、工程内容：土建、水电等，层次：4层，面积：10755平方米。4、合同工期：292天。5、开竣工日期：2011年5月25日开工，2012年3月11日竣工……工程竣工一次验收合格，公司按规定收工程量的8%管理费（其中税金5%，不包含预提材料费发票的税金3%）……项目部应与各施工班组责任人签订包括安全、质量、进度在内的责任书，明确责任，落实安全措施。若施工项目在施工中发生安全事故，则所有费用全部由乙方负担……工程款回拢由项目部负责，所收工程款必须进公司账户，公司按规定扣除管理费作为缴纳各种规费、税金等，项目部应凭人工工资或劳务发票、材料发票等有效票证进行结算，由责任人签字后支付……在抓好安全、质量的前提下，努力抓好进度。因此公司对项目部实行项目经理全面负责制，因工期进度及其他因素严重影响公司信誉的项目部，公司有权更换项目经理或解散项目部，由此带来的经济损失均由项目部负责人负担，公司将对直接责任人进行经济处罚。七、本核算责任书双方严格执行，如有违约，由违约方赔偿一切经济损失。八、本核算责任书一式叁份，甲方贰份、乙方一份，经双方签字生效。工程竣工验收，工程款全部到帐，保修期满，款项结清后失效。”在该协议的甲方处加盖了佳居美境公司的公章并由顾红星在责任人处签字，乙方责任人处由管洪书签字。

佳居美境公司于2007年8月成立，于2012年2月变更为永通公司。

2012年8月29日，浩博公司以生产车间、模具车间等工程存在质量问题为由向常熟市人民法院提起诉讼，要求判令永通公司承担因工程质量维修而产生的维修费用2549172.48元、永通公司交付金额为8501124元的建筑企业统一发票等。

该案中查明的部分相关事实：（1）2011年4月25日，常熟市佳居美境建设工程有限公司出具一份《授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我戴玉兰系常熟市佳居美境建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托本单位在职职工管洪书为我的授权委托人，以本公司名义参加常熟浩博电子科技有限公司土建工程有关的一切事务。授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。授权委托人无转委托权，特此委托。代理人：管洪书性别：男年龄：47岁身份证号码：320925********253X职务：科员”。（2）管洪书陈述：所涉浩博公司工程，是其和浩博公司谈好接下来的，其去找了佳居美境公司，公司愿意做。工程是其全权负责，其相当于佳居美境公司的员工，所有的工程材料合同都是佳居美境公司出面签订。其和佳居美境公司没有签订劳动合同，公司口头承诺其每月工资是两万，最后按照工程纯利润的10%提成。

常熟市人民法院经审理认定，管洪书与佳居美境公司之间的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的挂靠关系，故佳居美境公司与浩博公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但佳居美境公司作为被挂靠单位，应对工程质量负责并承担相应的保修责任。后佳居美境公司变更为永通公司，相应的权利义务均由永通公司承继，故永通公司应按照合同约定和法律规定承担支付浩博公司维修费用、向浩博公司开具发票等责任。结合质量维修鉴定报告及质量保证金预留等情况，判决永通公司支付浩博公司维修费用1249322.98元，并开具相应的建筑业统一发票等，永通公司承担85449元的诉讼费用。

永通公司不服判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院经审理，判决驳回永通公司上诉，维持原判。后永通公司履行了上述判决书载明的义务。

2015年3月16日，永通公司以与顾红星、陈健等存在合同纠纷为由向常熟市人民法院提起诉讼，就其已向浩博公司支付的工程质量维修费等，要求顾红星、陈健承担相应的付款责任。

常熟市人民法院经审理认为，根据（2012）熟民初字第0595号案件审理查明情况，所涉工程系管洪书挂靠永通公司所承接，后由于管洪书施工过程控制不当，导致工程存在质量问题并最终导致永通公司支付浩博公司1249322.98元。该款应由管洪书承担，永通公司作为被挂靠单位承担连带责任。在永通公司支付该款后，有权向管洪书进行追偿，现永通公司直接向顾红星、陈健主张并无法律依据。虽然永通公司与顾红星、陈健之间签订了经济承包责任合同，约定顾红星、陈健以永通公司的资质承接业务，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自主分配，顾红星、陈健承担承包范围内的各种费用和债权债务。但该约定的前提是顾红星、陈健以永通公司名义承接工程，事实上，本案所涉工程是管洪书以永通公司名义承接而非顾红星、陈健以永通公司名义承接。永通公司只有在向管洪书无法追偿的情况下，才能依据此合同向顾红星、陈健主张权利。遂判决驳回永通公司的诉讼请求。

2016年4月15日，永通公司以与管洪书存在挂靠经营合同纠纷为由向建湖县人民法院提起诉讼，要求判令管洪书支付1334771.9元及利息及税金管理费244913.8元。

建湖县人民法院经审理认为，管洪书以佳居美境公司名义与浩博公司签订建筑工程合同，但管洪书与佳居美境公司之间的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的挂靠关系，管洪书作为实际施工人应对其承揽建设工程质量负责并承担相应的保修责任。佳居美境公司作为被挂靠单位已向浩博公司支付了维修费用和开具相关票据，现佳居美境公司变更为永通公司，其相应单位权利义务均由永通公司承继，故永通公司的诉讼请求，于法有据。遂判决管洪书给付永通公司维修费1334771.9元并支付自2016年4月15日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息、管洪书支付永通公司税金管理费244433.78元，案件受理费10893.5元由管洪书负担。该判决生效后，永通公司向建湖县人民法院申请强制执行，因管洪书无可供执行的财产，裁定终结执行程序。

一审审理中，永通公司、顾红星、陈健确认，浩博公司就涉案工程支付的工程款均系向永通公司或管洪书支付，顾红星、陈健就浩博公司支付的工程款从永通公司处领取5万元。

永通公司表示仅要求顾红星、陈健承担1590099.18元的付款责任，不再主张相应的利息损失。

上述事实，由《经济承包责任合同》、《工程经济核算责任书》、（2012）熟民初字第0595号民事判决书、（2014）苏中民终字第03093号民事判决书、（2015）熟民初字第00391号民事判决书、（2016）苏0925民初1857号民事判决书、（2016）苏0925执1440号执行裁定书、《工程经济核算责任书》、质证笔录、当事人陈述及庭审笔录予以证实。

一审法院认为，本案争议焦点为顾红星、陈健是否基于合同义务对永通公司未能向实际施工人管洪书实现追偿的损失承担相应的给付责任。本院分析认为：其一、永通公司、顾红星、陈健签订的《经济承包责任合同》约定，顾红星、陈健承包经营永通公司公司三年，自2010年10月起算，并约定承包经营期间对外产生的债权债务由顾红星、陈健承担；双方合同签订后，在约定的承包经营期间，顾红星、陈健以永通公司公司负责人的身份就相关的工程与实际施工方人签订相应的《工程经济核算责任书》，顾红星、陈健在履行管理人的管理职权，并收取相应的利益。其二、案涉浩博公司的工程，同样由顾红星、陈健顾红星以永通公司负责人的身份与实际施工人管洪书签订《工程经济核算责任书》，且顾红星、陈健也从永通公司处收取浩博公司支付的工程款中的5万元，这一事实说明顾红星、陈健就涉案的浩博公司工程的承接是知晓的，且对实际施工人进行管理并约定相应的管理费收取标准，顾红星、陈健实际上也拿到了5万元的工程款，与顾红星、陈健所陈述的对浩博公司工程承接并不知晓，也未收取任何利益的情况不符。其三、基于前述分析，结合双方合同约定，顾红星、陈健应对永通公司未能向实际施工人管洪书实现追偿的损失承担相应的责任。但考虑到涉案浩博公司工程是管洪书在永通公司法定代表人授权下承接，施工、核算、结算均由管洪书负责，工程款的支取也是由永通公司或管洪书负责，故永通公司对涉案的浩博公司工程实际实行的管理权远大于顾红星、陈健，相应的，产生的损失也应由永通公司承担主要的责任。永通公司就案涉工程所承担的工程质量维修费等损失经向实际施工人追偿无果，现依据与顾红星、陈健之间的承包经营合同要求顾红星、陈健承担相应的责任，本院予以准予，根据永通公司的损失情况及责任分析，本院酌定顾红星、陈健对永通公司承担45万元的付款责任。遂判决：一、被告顾红星、陈健应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏永通市政园林建设有限公司45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告江苏永通市政园林建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9555元，由原告江苏永通市政园林建设有限公司负担5530元，被告顾红星、陈健负担4025元。

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。顾红星、陈健均非永通公司及其前身佳居美境公司的员工，双方之间签订的《经济承包责任合同》实际为永通公司（佳居美境公司）向顾红星、陈健个人有偿出让公司建筑资质，允许其以公司的名义对外承揽工程，该《经济承包责任合同》违反了法律强制性规定而归于无效。

根据生效法律文书及双方当事人在诉讼中的举证和陈述可以认定，涉案的浩博公司工程是管洪书个人在永通公司（佳居美境公司）法定代表人授权下以永通公司（佳居美境公司）名义承接，亦属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，故永通公司（佳居美境公司）与浩博公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，永通公司（佳居美境公司）作为被挂靠单位，应对涉案工程质量负责并承担相应的保修责任。而之后永通公司亦通过诉讼向实际施工人管洪书进行了追偿，该案判决现已生效。至于该案所涉款项最终能否执行到位，并不影响本案的审理。

综上，永通公司依据双方签订的《经济承包责任合同》，要求顾红星、陈健支付其在涉案的浩博公司工程中所承担的维修费用等损失无相应法律依据，本院不予支持。一审法院适用法律错误、判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销常熟市人民法院（2017)0581民初13202号民事判决。

二、驳回江苏永通市政园林建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取9555元，由江苏永通市政园林建设有限公司负担。二审案件受理费19111元，由江苏永通市政园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　雄

审判员　赵　东

审判员　沈军芳

二〇一八年十一月二日

书记员　杨颖颖