江苏鸿宇建筑安装工程有限公司与江苏华宏建设有限公司、淮安康源置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终1722号

上诉人（原审原告）：江***建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市经济开发区骏马路75号。

法定代表人：马盘余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭振山，江苏邦矩合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华宏建设有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路西侧。

法定代表人：华卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：淮安康源置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路西侧。

法定代表人：张从明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱伟，该公司员工。

原审被告：陆井祥，男，1974年5月4日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水中心法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏军民邨商贸有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路西侧。

法定代表人：胡瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱伟，该公司员工。

原审被告：淮安畅瑞房地产开发有限公司，住所地涟水县红日路北侧安东中路西侧中联壹城天元商业中心A01幢301室。

法定代表人：薛峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水中心法律服务所法律工作者。

上诉人江***建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人江苏华宏建设有限公司（以下简称华宏公司）、淮安康源置业有限公司（以下简称康源公司），原审被告陆井祥、江苏军民邨商贸有限公司（以下军民公司）、淮安畅瑞房地产开发有限公司（以下简称畅瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定涉案工程量无法确认是错误的。鸿宇公司淮安分公司就涉案工程中的降水、土方、临时设施及部分土建工程进行了施工。相关施工单位及个人都通过诉讼方式起诉上诉人，经法院判决确认了相关工程价款。亦即工程量是明确具体的，工程价款已由生效法律文书确认，并由上诉人支付，并非一审判决认定的工程量无法确定。被上诉人应将已完成工程款支付给上诉人。2、一审判决认定合同无效错误。一审判决以涉案土地被查封，无法办理规划许可证而认定康源公司与鸿宇公司淮安分公司签订的合同无效，理由不足。涉案工程项目经过招投标流程，规划许可手续是完整的。该项目土地被查封只是一个不确定因素，可能因土地解封而恢复施工。该不确定因素并不影响业主单位对外签订合同，也不影响合同效力。3、不认可一审法院在“合同无效”前提下的过错责任比例认定。涉案合同是基于能够正常施工为前提的。涉案土地被查封是鸿宇公司淮安分公司进场施工后才知晓的，签订合同时并不知情。建设工程很多情况下都是先施工，再补施工许可证。这些情形并不能构成上诉人承担30%过错责任的理由，一审认定的无效原因以及鸿宇公司因无效产生的过错责任之间因果关系不明确，承担责任的比例不对等，一审认定过错比例错误。

被上诉人华宏公司辩称，一审认定事实正确，但是一审法院判令华宏公司对涉案工程损失承担百分之二十的过错责任，无事实及法律依据。就涉案工程，上诉人在未取得施工许可以及开工令的前提下擅自施工，由此造成的损失应当由上诉人自行承担百分之百的责任，被上诉人华宏公司虽未提起上诉，但对一审法院判令华宏公司承担的法律责任不认可。

被上诉人康源公司辩称，一审判令康源公司承担百分之五十责任无事实依据。

原审被告陆井祥述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告军民公司述称，一审法院认定事实清楚，应认定军民公司不承担责任。

原审被告畅瑞公司述称，一审法院认定事实清楚，畅瑞公司通过合法程序取得了涉案的土地，对涉案工程相关损失不应承担任何责任。

鸿宇公司向一审法院起诉请求:1、请求判令华宏公司向鸿宇公司支付工程款人民币4184215.13元及逾期付款损失；2、请求判令康源公司、陆井祥、军民公司、畅瑞公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、请求判令华宏公司、陆井祥、康源公司、军民公司向鸿宇公司支付各项损失及违约金1500万元。4、诉讼费由五原审被告负担。

一审法院认定事实：2017年4月10日，青海省高级人民法院作出（2017）青执40号执行裁定书，2017年6月5日依据该裁定向涟水县国土局出具（2017）青执字第40号协助执行通知书，查封康源公司名下涟国用（2013）第8219号土地使用权，2018年7月12日青海省高院作出（2017）青执40号之二执行裁定书，确定上述土地使用权归畅瑞公司所有。

2017年7月6日，康源公司与鸿宇公司淮安分公司签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称为：康源明都三期，工程承包范围：三期所有施工内容，合同签约价为138000000元，合同甲方由陆井祥签字，乙方加盖江***建筑安装工程有限公司淮安分公司合同专用章。该合同中计划开工日期、计划竣工日期均为空白。同日，双方签订康源明都三期建设工程施工合同补充协议，协议约定发包人为康源公司，承包人为鸿宇公司淮安分公司，协议约定：“经发承包双方友好协商，对双方签订的施工合同作如下补充，本补充协议与原合同具有同等法律效力，本补充协议如有与原合同相抵触的，以本补充协议为准。”其中工程工期约定为：“工程工期为2年，开工日期以打桩开始之日即监理出具的开工通知单之日期为准。”工程款支付方式为：“1、本工程所有工程款均以康源名都三期的商品住宅房抵充，进场施工同时确定整栋楼房源。2、工程款支付时必须具备两个条件：①:本工程建至楼盘开盘时付完成工程量的80%（拿商品住宅房抵充工程款）；②:以后付款按月进度付完成工程量的80%（以商品住宅房抵充）；③:竣工验收结束七日内付至暂定总价的97%。”在第十三项其他中约定：“1、施工场地：发包人提供的施工场地承包人已现场勘察认可，且合同结算价中已包含了相关材料、设备转运费用。”该补充协议甲方由陆井祥签字，乙方由袁海江签字并盖有江***建筑安装工程有限公司淮安分公司合同专用章。

2017年7月30日，军民公司、康源公司作为甲方，陆井祥作为乙方签订合作开发协议，协议第二条第一款约定：“甲方提供符合本合同第一条约定内容的商品房项目建设用地，给乙方施工，甲方积极协调解除因之前甲方所欠债务而被法院执行的土地查封手续。”第三款约定：“乙方预借3000万元的资金用于支付甲方所欠债务而被法院查封土地的债权人，以解除土地查封手续，以便本项目三期工程顺利进展。”第五项约定：“甲方需将康源名都三期工程交于乙方施工。”合同中，军民公司法定代表人胡瑞、康源公司法定代表人陈胜、陆井祥均在合同中签字，且加盖军民公司印章。

2017年10月16日，康源公司为甲方、华宏公司为乙方、鸿宇公司淮安分公司为丙方签订协议，协议约定：“1、经甲方同意，乙方将已中标的康源名都17#-20#楼、防控地下室及地下车库AE轴以北工程承包给丙方施工。但乙方已经完成的桩基工程还由乙方和甲方结算，并按原中标合同履行。2、本工程具体的工程结算方式、付款方式和工程节点付款时间由甲方和丙方协商解决，乙方负责出具相关的手续。施工过程及工程交付以后发生的一切问题由甲方和丙方协商解决，与乙方无关……6、乙方负责提供工程建设所需要的公司资质，配合丙方工作。”上述协议甲方由陆井祥签字确认，乙方、丙方均签字、盖章予以确认。

2017年10月16日，以甲方为军民公司，乙方为鸿宇公司淮安分公司签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为康源名都三期，工程承包范围为三期所有施工合同，签约合同价100005180元。合同底部均有签字及盖章。

2017年10月26日，以军民公司、陆井祥为甲方、鸿宇公司淮安分公司为乙方达成承诺书一份，承诺书约定：“一、乙方向甲方承诺正式进场后50天内乙方借款1370万元给甲方，否则将视为乙方违约，所签的康源名都三期施工合同及补充协议作废，且不得以作废合同进行转包或分包，如有此类情况发生所有责任（包括法律责任、经济责任）全部由乙方自行承担，并且在此期间所产生的工程量不需求甲方支付，全部由乙方自行承担。二、乙方向甲方承诺签订合同后缴10万元合同履约金，五个工作日内借款120万元给甲方。出现任何第三方进行施工阻扰所有损失由甲方承担。三、甲方向乙方承诺所有借款必须用于康源名都三期工程项目上，确保所有手续齐全，所借款双方有权监管，在项目建至六层后两个月内归还借款，不得用房抵充。不及时归还借款造成乙方所有损失由甲方承担。四、甲方向乙方承诺所有借款指定账户：中国银行，涟水支行。6217886100000501198陆井祥。”该承诺书甲方由陆井祥、胡瑞签名，并加盖军民公司印章，乙方由袁海江签名，并加盖江***建筑安装工程有限公司淮安分公司印章。

另查明，涟水县人民法院于2019年11月1日作出（2019）苏0826民初667号民事判决，判令鸿宇公司给付桂环生、贾玉霞康源名都三期土方工程工程款835990元，华宏公司承担连带责任，康源公司在欠付范围内承担连带责任；于2020年9月2日作出（2020）苏0826民初739号民事判决，判令鸿宇公司给付季长松康源名都三期水电安装、劳务工程款253300元及利息，华宏公司承担连带给付责任，康源公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；于2020年4月24日作出（2019）苏0826民初7622号民事判决，判令鸿宇公司给付张勇活动板房工程款216218.2元；于2019年9月27日作出（2018）苏0826民初311号民事判决，判令鸿宇公司给付刘伟功降水工程款224500元，华宏公司承担连带给付责任，康源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2020年6月4日作出（2019）苏0826民初4394号、2020年6月4日作出（2019）苏0826民初4401号民事判决，分别判决鸿宇公司给付姜晶文、罗旋2017年10月1日至2018年9月10日工资各25000元；2020年10月26日作出（2020）苏0826民初3770号民事判决，判令鸿宇公司给付涟水县新城建材科技有限公司288161元及律师费20000元；2020年6月9日淮安市清江浦区人民法院作出（2019）苏0812民初9277号民事调解书，鸿宇公司给付淮安市升元贸易有限公司货款及违约金125万元；2019年12月27日淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民终3858号民事判决，维持了清江浦法院关于鸿宇公司给付江苏弘中商贸有限公司钢材款953347元及律师费4万元，同时改判鸿宇公司支付违约金（违约金计算方式为：2018年3月1日至2018年3月30日期间，以1153347元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算；2018年3月31日至2019年8月19日期间，以953347元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算；2019年8月20日至实际付款日止，以953347元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）。上述判决均已生效。

一审审理中，原鸿宇公司淮安分公司负责人袁海江在笔录中陈述，涉案的康源名都三期施工的内容为：桂环生做了土方、季长松做了底板和塔吊、刘伟功施工了降水、张勇搭建了临时设施，其他部分没有施工。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，康源公司将涉案工程发包给华宏公司后，又与其股东军民公司共同与陆井祥签订合作开发协议，康源公司又将涉案工程与华宏公司与鸿宇公司淮安分公司签订施工合同，后军民公司又与鸿宇公司淮安分公司签订施工合同。

康源公司在涉案土地已经被查封，无法办理规划许可证情形下与他人签订施工合同，因案涉土地缺乏规划审批手续，鸿宇公司淮安分公司与康源公司、鸿宇公司淮安分公司与军民公司、鸿宇公司淮安分公司与华宏公司、康源公司签订的数份施工合同均系无效合同。因建设工程施工合同无效，涉案土地已经被法院出卖他人，合同已无法继续履行，已经完成的工程没有竣工验收合格，也无法交付使用，已经完成的工程量也无法确定，故对鸿宇公司主张工程价款的诉讼请求，不予支持。对于因合同无效产生的损失，双方应当根据自己的过错承担。本案中，康源公司在明知涉案土地已经被查封、无法办理行政审批手续情况下仍将工程对外发包，其存在明显过错，故康源公司应当对鸿宇公司的损失承担赔偿责任；华宏公司将中标的工程全部转包鸿宇公司淮安分公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，且存在出借资质给鸿宇公司淮安分公司使用的行为，依法应当承担相应的责任；军民公司虽然与鸿宇公司淮安分公司签订施工合同，但该施工合同无效，军民公司也不是涉案工程的发包人，鸿宇公司主张军民公司与康源公司系同一主体，缺乏依据，故对鸿宇公司主张军民公司承担责任不予支持；陆井祥自认系康源公司员工，受康源公司委托处理涉案工程，该主张取得康源公司的认可，且取得了康源置业的授权委托书，故陆井祥在本案中不应当承担过错；畅瑞公司系通过合法途径取得涉案土地，其对于鸿宇公司损失无过错，不应当承担赔偿责任；鸿宇公司淮安分公司在明知涉案土地存在查封事宜，手续不完善情况下与发包方签订施工合同，未能尽到审核义务，在未取得施工许可证、未取得发包方开工令的情况下自行施工，且与发包方存在约定借款1370万元未履行的事实，自己亦应当承担部分责任。综合以上过错，一审法院酌定康源公司承担50%的责任，华宏公司承担20%的责任，剩余30%由鸿宇公司承担。

关于损失部分，（2019）苏0826民初667号、（2020）苏0826民初739号、（2018）苏0826民初311号民事判决所确定的给付事项，上述案件中华宏公司、康源公司均作为被告参与了诉讼，故对该损失，予以支持。对于（2019）苏0826民初7622号民事判决，虽然没有华宏公司、康源公司参与诉讼，但该判决书对应的工程项目为临时建筑，属于合理支出，在录音中也得到了陆井祥的确认，应当予以支持。对于（2019）苏0826民初4394号、（2019）苏0826民初4401号民事判决，该两份判决对应的为项目部工作人员工资，属于合理支出，但2017年11月14日青海省高院即通知康源置业停止施工，鸿宇公司提交的季长松签证单也证实2018年5月17日即停工，考虑到之后鸿宇公司又承建康源名都二期15、16号楼工程并已结算完毕的事实，故对该二人工资计算至2018年5月30日，为9500元*8月=76000元；对于（2018）苏0826民初7521号民事判决，该判决内容为鸿宇公司淮安分公司收取季长松工程保证金后又返还的问题，不存在实际损失，故不予确定为损失；对于（2020）苏0826民初3770号民事判决，内容为2017年11月1日至2018年6月6月30日的混凝土款项，包含了涉案楼盘及其他工程，应当予以扣除，根据判决书及鸿宇公司提交的混凝土送货单，法院确认其中2017年11月2日和2017年11月7日合计125方、2017年11月28日63方和2018年3月6日47.5方、2018年3月31日31方，经计算金额为98683元；关于（2019）苏08民终3858号民事判决，发生交易时间为2017年11月6日至2017年12月22日，涉案货款为1153347元，但在鸿宇公司诉桂环生、贾玉霞一案中应当扣除出售给该二人的17万元钢材；关于（2019）苏0812民初9277号民事调解书，该案事实为2018年4月鸿宇公司与他人签订钢材买卖合同，鸿宇公司分公司负责人裴文卫亦认可系二期工程所用，故不予支持。上述案件中案件受理费和违约金部分，系鸿宇公司自行扩大损失，由鸿宇公司自己承担，经计算，损失金额为桂环生、贾玉霞工程款835990元+刘伟功工程款224500元+张勇工程款296218.2元+季长松工程款253300元+钢材款1153347-170000元+混凝土98683元+人工工资76000元=2768038.2元，由康源公司承担50%，即1384019.1元，华宏公司负担20%，即553607.64元，剩余30%部分由鸿宇公司承担。

对于鸿宇公司主张违约金的诉讼请求，因合同无效，不予支持；对于鸿宇公司辩解其不知晓涉案土地被查封，不应当承担过错的辩解，一审法院认为鸿宇公司在一审庭审中陈述鸿宇公司淮安分公司基于陆井祥、康源公司、军民公司签订的合作协议，才与陆井祥、华宏公司签订施工合同，而合作协议中清楚的写明了涉案土地被查封的事实，故对鸿宇公司该辩解，不予认可。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、康源公司于判决生效之日起十日内赔偿鸿宇公司损失人民币1384019.1元。二、华宏公司于判决生效之日起十日内赔偿鸿宇公司损失人民币553607.64元。三、驳回鸿宇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由康源公司负担。案件受理费148221元，由康源公司负担20000元，华宏公司负担10000元，剩余118221元由鸿宇公司自行负担。

二审中，各方均未提交新证据，本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽鸿宇公司提交了（2019）苏0826民初667号、（2020）苏0826民初739号、（2018）苏0826民初311号等10份裁判文书，但该10份文书是鸿宇公司与相关施工单位及个人之间的工程款以及工资的结算，其中部分裁判文书涉及到部分工程量，并不足以证明鸿宇公司施工的工程量，更非上诉人所称的工程量是明确具体的，上诉人亦未提供其他有效证据证明工程量。故一审判决认定，因建设工程施工合同无效，涉案土地已经被法院出卖他人，合同已无法继续履行，已经完成的工程没有竣工验收合格，也无法交付使用，已经完成的工程量也无法确定，对鸿宇公司主张工程价款的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人所提一审判决认定工程量无法确认是错误的，被上诉人应将已完成工程款支付给上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是违反法律、法规效力性强制规定的行为，建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，康源公司与鸿宇公司淮安分公司签订涉案项目施工合同之前，涉案土地已经被查封，后土地使用权被畅瑞公司取得，至本案诉讼，康源公司无法取得建设工程规划许可证，一审法院据此认定康源公司与鸿宇公司淮安分公司等签订的数份施工合同均无效符合法律规定。虽涉案项目前期曾经过招投标，但相应的规划许可证已超期，上诉人在一审中也称其不认可2014、2015年的规划许可证。因此，上诉人所提一审认定合同无效错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人称一审认定过错责任比例错误的上诉理由，经查，康源公司在明知涉案土地已经被查封、无法办理行政审批手续情况下仍将工程对外发包，其存在明显过错，应当对鸿宇公司的损失承担赔偿责任；华宏公司将中标的工程违法转包鸿宇公司淮安分公司施工，且存在出借资质给鸿宇公司淮安分公司使用的行为，依法应当承担相应的责任；鸿宇公司淮安分公司在明知涉案土地存在查封事宜，手续不完善情况下与发包方签订施工合同，未能尽到审核义务，在未取得施工许可证、未取得发包方开工令的情况下自行施工，且与发包方存在约定借款1370万元未履行的事实，应当承担部分责任。一审法院根据上述过错，酌定康源公司承担50%的责任，华宏公司承担20%的责任，鸿宇公司承担剩余30%的责任并无不当，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上，上诉人鸿宇公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费148221元，由江***建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　俊

审判员　刘玉娟

审判员　梁新星

二〇二一年七月二十七日

书记员　陶晓航