江某某建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终3209号

上诉人（原审被告）：江***建筑安装工程有限公司，住所地无锡市宜兴经济技术开发区骏马路75号。

法定代表人：马盘余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王慧，江苏邦矩合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭振山，江苏邦矩合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：董高，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘水清，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华宏建设有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路西侧。

法定代表人：华卫，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：淮安康源置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东北路西侧。

法定代表人：陈胜，该公司总经理。

原审被告：江***建筑安装工程有限公司淮安分公司，住所地淮安工业园区管委会208室。

负责人：裴文卫，该公司总经理。

上诉人江***建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人***、江苏华宏建设有限公司（以下简称华宏公司）、淮安康源置业有限公司（以下简称康源公司）、原审被告江***建筑安装工程有限公司淮安分公司（以下简称鸿宇分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或在查明案件事实后依法改判。2、判令被上诉人依法承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，错误判决侵害上诉人的合法权益。1、***只提供了涉案工程的劳务人工，现场的施工技术管理均是由鸿宇公司负责，鸿宇公司是施工现场的管理方，故相应的企业管理费应由鸿宇公司享有。2、涉案工程的机器设备、材料均是由鸿宇公司提供，***在一审庭审中亦予以承认，因此，相关的施工机具使用费及措施费应由鸿宇公司享有。若二审不完全认可我方措施费的主张，也请求二审参照一审判决中计算人工费利润的计算方式，来计算***应当享有的措施费。一审判决全部由***享有错误。3、***与鸿宇分公司之间的分包合同是无效合同，作为劳务分包人的***，不能因为违法行为获益，无权要求按承包人的资质等级向发包人主张权利，故其不应当享有工程款中的人工费利润部分。4、一审法院将法院组织的几次鉴定结论进行对比，认为建淮价[2020]015号工程造价鉴定意见书中鉴定的人工费与涉案工程涉及的已判决的钢筋工、木工案件中认定的款项存在明显差距，为寻求合理性，将本不属于***的工程款强行判由其享有错误。钢筋工案件中所涉工程款的鉴定结论与建淮价[2020]015号鉴定意见书是在不同的前提条件下作出的，不具备可比性。5、一审法院若以[2020]015号工程造价鉴定意见书作为裁判依据，则应当遵循该鉴定结论，判决支付***人工费251864.3元，否则应由***提起涉案工程款鉴定程序，由鉴定机构确定***的工程款。

***辩称：1、被上诉人将木工、钢筋工分别分包给谷强和嵇兴江，经过一审法院委托鉴定，钢筋工和木工的工程款总额为271074.26元，不含瓦工班组的情况下，已经超过本案鉴定结论中的人工费251864.30元，一审法官依据公平原则酌定判决符合法律规定。2、三大工种均由***组织施工，一审判决相应的管理费、措施费由***享有并无不当。

鸿宇分公司辩称：同上诉人上诉理由的意见。

华宏公司辩称：1、一审华宏公司作为被告诉讼主体不适格。华宏公司中标承建康源公司的开发项目后将相关工程转包给鸿宇分公司，鸿宇分公司又与***签订案涉劳务分包合同，因华宏公司与***之间并无直接的建设工程施工合同书，不存在劳务关系，故华宏公司作为被告诉讼主体不适格。2、原审法院认定事实错误，侵害华宏公司的权益。***与鸿宇分公司签订劳务分包合同，但***对于涉案工程只提供了劳务人工，而技术、设备等均是由鸿宇分公司提供，因此一审认定鸿宇公司应将该部分费用支付给***，华宏公司承担连带责任，属于事实认定错误，严重侵华宏公司的利益，即便华宏公司需对***的人工费用承担连带责任，对于技术、设备等费用，华宏公司不应当承担连带责任。

康源公司未到参加诉讼庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令鸿宇分公司、鸿宇公司向***支付工程款741545.80元及利息（自起诉之日起按照LPR标准计算至实际给付之日止），华宏公司承担连带责任，康源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：涟水县康源名都二期15、16#楼工程由被告康源公司开发建设，被告华宏公司中标承建，后被告华宏公司将上述工程转包给被告鸿宇分公司施工。2018年5月19日，被告鸿宇分公司（甲方）与原告（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同书，约定甲方将康源名都小区15、16#楼工程的劳务分包给乙方，乙方负责其承包范围（钢筋工、木工、瓦工）内的所有施工任务，本工程甲方提供钢筋、混凝土、外墙保温、二次结构所用砖瓦、水泥、沙、石子、腻子、面砖、胶水等。合同签订后，原告进场施工，后康源名都二期工程因发包人原因导致停工。就原告已完成的工程量及相应的工程价款，因双方无法协商一致，原告遂提起诉讼。

另查明，原告承包案涉工程劳务后，分别将钢筋工分项工程、木工分项工程以清包工形式分包给案外人谷强、嵇兴江，就分项工程价款，两案外人分别向法院提起诉讼。法院经审理，于2019年6月10日作出（2018）苏0826民初6200号民事判决，原告给付案外人谷强钢筋工分项工程价款112699.25元；于2020年6月24日作出（2020）苏0826民初84号民事判决，原告给付案外人嵇兴江木工分项工程价款158375.01元及利息。该两案经淮安市中级人民法院二审裁判予以维持，现已生效。

就案涉康源名都二期15、16#楼已完成的工程量及工程价款，在法院（2020）苏0826民初793号案件中，经被告鸿宇公司申请，法院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行进行司法鉴定。该行于2020年12月10日作出建淮价[2020]015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涟水县康源名都二期15号楼由江***建筑安装工程有限公司施工的项目工程造价为548812.61元，16号楼施工项目的工程造价为787750.64元。其中分部分项工程，人工费合计251864.30元、材料费合计745173.96元、规费合计44092.77元、税金合计110358.43元、利润合计32999.08元。

一审审理中，原、被告一致认可上述工程造价鉴定意见书中鉴定范围内的工程项目均系原告完成，案涉工程材料均为甲方提供。

一审法院认为，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告鸿宇分公司将康源名都二期15、16#楼工程的劳务分包给没有施工资质的原告，双方签订的建设工程施工劳务分包合同书应属无效。施工合同虽然无效，原告施工的工程也未竣工，但因发包人原因导致原告无法继续施工，故对原告已施工的部分被告鸿宇分公司应支付其相应的工程价款。

关于原告已施工部分工程价款的认定。原告提供其自行委托有关部门作出的鉴定报告，据此主张工程价款为741545.80元，被告对此不予认可，认为应当以中国建设银行股份有限公司淮安分行出具的建淮价[2020]015号工程造价鉴定意见书为依据，原告提出异议认为该鉴定意见书不适用原告，理由是鉴定过程原告未参与。一审法院认为，原告举证的鉴定报告系其单方委托，该鉴定报告仅显示分部分项工程量清单与计价表，对鉴定资质、鉴定范围、鉴定依据等均无从审查，且该鉴定结论与建淮价[2020]015号工程造价鉴定结论差距甚大，故不具可采性。建淮价[2020]015号工程造价鉴定意见书系在（2020）苏0826民初793号案件中由法院依法委托有鉴定资质的单位对案涉康源名都二期15、16#楼已完成的工程量及工程价款进行司法鉴定而作出，鉴定程序合法，鉴定过程虽没有原告的参与，但鉴定范围即是原告已施工的范围，故对该鉴定意见书，一审法院予以采信。依据该工程造价鉴定意见书，康源名都二期15、16#楼已施工的项目工程造价合计为1336563.25元。因原告系无建筑施工资质的自然人，其在实际施工过程中并未开具相应的税票，故工程价款中应当扣除相应的规费、税金。因施工材料非原告提供，故材料费及相应的利润亦应当一并从总价款中予以扣除，鉴定意见书中对人工费与材料费的利润未进行单列，一审法院酌定应当扣除的材料费利润为745173.96[材料费]/（745173.96+251864.30[人工费]）*32999.08[利润]=24663.10元。综上，一审法院确认原告已施工项目的工程价款为1336563.25元-44092.77元[规费]-110358.43元[税金]-745173.96元[材料费]-24663.10元[材料费利润]=412274.99元。被告辩称原告系纯劳务分包，其仅能主张人工费分项计251864.30元，一审法院认为，原告承包范围包括钢筋工、木工、瓦工分项工程，其中钢筋工、木工分项工程已经一、二审认定工程价款合计为271074.26元，被告辩称的251864.30元数额明显与生效判决相悖，其亦未能提供证据证明原告与钢筋工班组、木工班组之间存在恶意串通的行为损害被告的利益；被告虽辩称相应的机具使用费、措施费等不应由原告享有，但未提供相关证据予以证实，且被告当庭认可涉案工程均系原告施工，并没有他人参与，故对被告的上述辩解，一审法院不予采信。

因被告鸿宇分公司不具有独立法人资格，原告要求被告鸿宇公司共同承担付款责任符合法律规定，一审法院予以支持。被告华宏公司将其中标承建的康源名都二期15、16#楼工程违法转包给被告鸿宇分公司施工，应对原告的工程款承担连带给付责任。被告康源公司作为发包人，未提供证据证实已付清工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带责任。因原、被告未约定工程款支付时间，原告要求被告自起诉之日起至实际给付之日止承担欠付工程款利息的诉请，不违反法律规定，一审法院予以支持。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：鸿宇分公司、鸿宇公司于判决生效后十日内给付***工程款412274.99元并承担利息(以412274.99元为基数，自2020年3月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)，华宏公司对上述款项承担连带给付责任，康源公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11215元，由鸿宇分公司、鸿宇公司负担7484元，***负担3731元。

本院二审期间，鸿宇公司提供（2019）苏0826民初4394号和（2019）苏0826民初4401号两份民事判决书，以证明案外人姜晶文、罗旋向其公司主张劳务报酬，进而证明其公司对康源名都的施工现场进行管理，相应的管理费应由其享有。***方质证意见为，对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。鸿宇分公司对证据三性无异议。

本院经审查认为，鸿宇公司提交的证据无法证明其举证目的，不予采信。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。关于鸿宇公司所提案涉工程价款中的企业管理费、施工机具使用费及措施费应由其享有，一审法院为寻求合理性将本不属于***的工程款强行判决由***享有错误等的上诉理由，本院认为，首先，鸿宇公司主张企业管理费应由其享有，但其并未提供充足的证据证明鸿宇分公司在将涉案工程劳务分包给***后，其公司在***组织施工过程中提供了相应的管理行为，故对鸿宇公司的该项主张，本院不予支持。其次，从鸿宇分公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同书》及其附件的相关内容来看，双方在合同中明确约定案涉施工过程中所需的相关辅助材料及***一方为完成合同内容自行配置的机具等由***提供，同时还约定涉案工程的合同单价包含文明施工措施、安全措施方面的费用，包括***方人工、管理、搬运、安装、维护、利润、保险、安全措施及安全防护费用、文明施工费、现场清理费、技术措施费、中小型工具费、辅材费、必要的措施费用、风险费用等等。根据上述约定，案涉工程的施工机具使用费以及措施费用应由***享有。鸿宇公司主张施工机具使用费由其享有，但并未提供充足的证据证明施工过程中所涉机具全部系其提供，故其所提案涉施工机具使用费应由其享有的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。本案工程系鸿宇分公司违法转包给***实际施工，鸿宇公司并未参与施工，故包括安全文明施工费、建筑工人实名制等费用在内的相关措施费用应由***享有。综上，一审法院依据建淮价[2020]015号工程造价鉴定意见书，结合涉案工程施工的具体情况，对涉案工程价款所作出的判决并无不当，鸿宇公司所提上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

关于鸿宇公司所提案涉工程价款中的人工费利润部分不应由***享有的上诉理由，本院认为，虽然涉案合同因鸿宇分公司违法分包给无施工资质的***而无效，但***已对涉案工程进行了实际施工，故涉及该工程工程款中的人工费利润部分理应由***享有。鸿宇公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7484元，由上诉人江***建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　俊

审 判 员　　刘玉娟

审 判 员　　于晓萍

二〇二一年十一月九日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　费婉燕