上诉人南京智虎建设工程有限公司与被上诉人南京嘉华混凝土有限公司江宁分公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终6734号

上诉人（原审被告）：南京智虎建设工程有限公司，住所地在南京市秦淮区康馨花园****。

法定代表人：储振兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张建宏，江苏同盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京嘉华混凝土有限公司江宁分公司，住所地在南京市江宁区秣陵街道胜太西路****110。

负责人：龚磊，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：卜庆，江苏德擎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兴安，江苏德擎律师事务所律师。

上诉人南京智虎建设工程有限公司（以下简称智虎公司）因与被上诉人南京嘉华混凝土有限公司江宁分公司（以下简称嘉华公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2018)苏0102民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人智虎公司的委托诉讼代理人张建宏，被上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人卜庆、王兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

智虎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回嘉华公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由嘉华公司负担。事实和理由：1.案涉《南京市建设工程预拌混凝土加工合同》（以下简称混凝土加工合同）第3.3条约定，嘉华公司应按预拌混凝土技术规范和有关规定组织生产，按批量随机取样，制作出厂检验试块，向智虎公司提供功能出厂检验报告。第7.2条约定，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由双方及监理方认可的共同采取的有效试样；经标准养护的交货检验试样，是判断混凝土强度的依据；因标养试块不合格所产生的实体检测费用由嘉华公司承担。由以上两条可知，案涉混凝土试块包括出厂试块和现场取样试块两种。合同履行过程中，关于混凝土交货检验标准，双方实际未按第7.2条约定执行，而是按第3.3条约定执行。换言之，一审法院调取的江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称江苏建筑质量检测中心）《检测报告》（以下简称法院调取的检测报告）中，智虎公司送检的试块，并非现场取样试块，而是嘉华公司自行制作的出厂试块。一审中，智虎公司提交的证据能够相互印证，足以证明前述送检试块是智虎公司从嘉华公司处取得后送检。因此，法院调取的检测报告数据不是案涉混凝土实际检测结果，一审法院据此数据认定案涉混凝土质量合格显属错误。2.法院调取的检测报告仅系案涉混凝土众多质量检测报告之一，该数据未获政府主管部门认可，小营小学工程业主方及政府主管部门另行委托其他多家检测机构检测的数据，与该数据大相径庭，即便是江苏建筑质量检测中心后来检测的数据，也与该数据结果相差甚远。一审法院未查明这一不正常现象的原因即选择性采纳证据显属不当。3.一审判决认定混凝土浇筑后出现质量问题，可能是混凝土质量问题所致，也可能是施工组织、生产工艺或养护不当所致。一审中，智虎公司提供了监理会议纪要及砼质量问题专题会议纪要等工程文件，与会专家学者均未提出案涉混凝土质量问题是由施工、管理、养护所致，侧面排除了智虎公司的原因。一审法院在未对质量问题产生原因进行论证的情况下，片面依据合同第7.2条的约定认定嘉华公司供应混凝土不存在质量问题，显然存在逻辑上的错误。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。

嘉华公司辩称，智虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人之间权利义务有合同约定的，应当从其约定。本案中，法院调取的检测报告符合双方混凝土加工合同约定的质量验收条款，其检测数据是认定嘉华公司供应混凝土质量是否合格的依据。因此，一审法院据此认定嘉华公司供应混凝土质量合格有据可依。2.智虎公司一审期间提交的其他检测报告，均系混凝土浇筑完成后的检测数据。嘉华公司未参与相关检测过程，对其检测结论也不予认同。混凝土浇筑完成后检测出的质量问题，可能有多种原因造成，该检测不符合双方合同的约定，一审法院未予采纳并无错误。智虎公司未提供直接证据证实嘉华公司供应的混凝土存在质量问题，其拒不支付货款的抗辩意见没有依据。综上，一审判决无误，应予维持。

嘉华公司向一审法院起诉请求：智虎公司立即给付货款1379115.45元，并支付滞纳金（以761159.74元为基数，自2017年11月15日起至实际给付之日止；以617955.71元为基数，自2018年2月13日起至实际给付之日止；均按每日千分之一计算）。

一审法院认定事实：2016年12月，使用方智虎公司与供应方嘉华公司就小营小学工程签订案涉混凝土加工合同。合同第2.4条约定，预拌混凝土运到施工现场后，智虎公司未经嘉华公司技术负责人同意签字，单方掺入外加剂、掺和物而引发的混凝土质量问题由智虎公司负责。第2.5条约定，嘉华公司按本合同《预拌混凝土订货单》要求，预拌混凝土运输车到位后，智虎公司应及时组织浇筑并按规定要求养护……若因施工组织、生产工艺不当或养护不当造成的混凝土质量问题由智虎公司负责。第3.3条约定，嘉华公司应按预拌混凝土技术规范和有关规定组织生产，按批量随机取样，制作出厂检验试块，根据智虎公司要求将出厂检验报告提供给智虎公司。第3.5条约定，因嘉华公司供应了不合格的预拌混凝土或不及时导致中断连续浇筑而造成的混凝土质量问题及延误工时等，损失由嘉华公司承担。第4.2条约定，预拌混凝土浇筑后，智虎公司若发现混凝土质量问题，应及时书面通知，双方及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门。第5.1条约定，双方确定的供应价格应以南京市建筑工程造价主管部门在签订本合同前发布的“南京地区预拌混凝土指导价”为依据并可上下合理浮动。第5.2条约定，工程以小票按实结算，结算时间为每月5日；28天强度报告合格后付上月所供砼款的70%,尾款在2018年2月12日前付清。第6.2条约定，如智虎公司不能按时付款，应承担自货款到期日起每日千分之一的滞纳金。如经质量权威部门认定是嘉华公司质量问题，则嘉华公司承担因此产生的损失。第7.2条约定，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由双方及监理方认可的共同采取的有效试样。经标准养护的交货检验试样，是判断混凝土强度的依据。因标养试块不合格所产生的实体检测费用由嘉华公司承担。第7.3条约定，预拌混凝土质量检测由双方共同确定的具有相应资质的建筑工程质量检测单位相关质检部门检测等内容。合同附件为预拌混凝土价格表，该价格表中载明了C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45共七种强度等级抗渗标号，单价约定为南京市信息指导价下浮20%，并注明：P6、P8增加5元/m3，细石增加10元/m3，水下增加10元/m3，早强防冻剂增加15元/m3，JM3增加15元/m3，纤维增加15元/m3，膨胀剂增加15元/m3；润管砂浆若由嘉华公司提供，则按同标号砼单价计价收取；泵送混凝土不足50方加800元/m3等内容。

合同签订后，自2016年12月18日至2018年1月1日期间，嘉华公司共向智虎公司案涉工程供应预拌混凝土4708m3，并就供应的每批次预拌混凝土随车提供了出厂合格证。自2016年12月至2017年9月期间，智虎公司均在嘉华公司提供的商品混凝土决算单中对供货方量盖章予以确认，最后一次确认时间为2017年11月15日。此后，智虎公司未再对商品混凝土决算单进行盖章确认。供货期间，智虎公司共向嘉华公司支付货款350175.20元。

2017年7月4日，嘉华公司向智虎公司发出混凝土调价通知书，要求自2017年5月1日起，将各种等级、品种的混凝土单价每立方米均上调至市场指导价下浮8%。智虎公司回复同意从2017年5月1日起按市场指导价下浮10%的上调幅度进行价格结算。

一审中，双方均认可合同约定的“南京地区预拌混凝土指导价”和合同附件所述“南京市信息指导价”是指向《南京工程造价管理》所发布的相应标号预拌混凝土价格信息。

一审程序中，双方为证实各自主张提交了相关证据。一审法院根据嘉华公司申请，向江苏建筑质量检测中心调取了案涉工程混凝土抗压项目的检测报告，载明检测的试块均系智虎公司提交检测机构，检测数据共涉及该工程119个试块的检测结果，试块成型日期自2016年8月19日至2017年12月1日，试压日期自2016年9月16日至2017年12月29日期间；检测结果中有6个检测试块的抗压强度值低于设计强度，其中5个检测试块均为拆模试块，注明的养护条件为“同条件养护”，从成型日期至试验日期的龄期未满28天。经向检测机构了解及数据比对，5个抗压强度值低于设计强度的拆模试块均另有对应的经“标准养护”达到28天龄期的检测试块，该部分试块经检测抗压强度值均达到设计强度。另1个检测试块注明的养护条件为“标准养护”，该试块成型日期为2017年10月28日，试验日期为2017年11月25日，工程部位是人防地下室腰梁，设计强度是C20，检测出的抗压强度为13.3。经比对供货单据，该批次预拌混凝土供货日期为2017年10月28日，标号为C20，非泵送，浇筑部位为地下室腰梁，共计6m3。

一审法院归纳本案争议焦点为，嘉华公司所供的预拌混凝土是否存在质量问题。

一审法院认为，案涉混凝土加工合同合法有效，应受法律保护，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。智虎公司提交的检测报告及砼质量专题会议纪要等证据可以说明嘉华公司所供应的预拌混凝土在浇筑完成后，经检测混凝土抗压强度存在达不到设计强度的情形，但不足以证明导致强度不合格的原因即是嘉华公司所供应的预拌混凝土质量不合格。首先，从双方的合同约定可看出，预拌混凝土在浇筑完成后出现质量问题，既可能是因为预拌混凝土本身存在质量问题，也可能因为浇筑过程中施工组织、生产工艺不当或养护不当所造成，因此浇筑后出现质量问题所产生的责任并不能直接归咎于嘉华公司。其次，从双方合同约定的验收条款来看，应以预拌混凝土运输车卸料口采取的有效试块，经标准养护由建筑工程质量检测部门检测，作为判断混凝土强度的依据。这也是为了更好地判断浇筑后出现质量问题的责任主体。从法院调取的检测报告中对有效试样的检测结果来看，虽有6项检测结果低于设计强度，但其中5项检测试块均非合同约定的标准养护，且对应的试块在标准养护后抗压强度均达到要求，应认定符合合同要求。仅1项检测结果在标准养护条件下，未达到合同约定的质量要求，故不足以证明嘉华公司所供的混凝土全部或大部分存在质量问题。最后，嘉华公司2017年10月28日所供，标号为C20，浇筑部位为地下室腰梁的预拌混凝土仅有6m3，且智虎公司对该浇筑部位已在监理要求下重新浇筑，对该部分相应货款，智虎公司有权拒付，且由此造成的相关损失其亦可另行主张。但嘉华公司该违约行为不足以导致其对所供应的其它部分预拌混凝土丧失主张货款的权利。因此，一审法院认定嘉华公司所供应的预拌混凝土除前述6m3的部分存在质量问题外，其余部分均符合合同约定，智虎公司应依约支付相应的货款。

根据已查明的供货量、合同附件预拌混凝土价格表的约定、2017年5月1日起按市场指导价下浮10%的上调幅度进行价格结算的调价通知及双方共同确认的《南京工程造价管理》所发布的相应价格信息，经计算，嘉华公司供货价款共计1712116.15元，扣除已支付的货款350175.20元及前述6m3预拌混凝土对应价款2068.2元，智虎公司尚需支付货款1359872.75元并应承担逾期付款违约责任。

关于滞纳金，按照混凝土加工合同“工程以小票按实结算，结算时间为每月5日；28天强度报告合格后付上月所供砼款的70%,尾款在2018年2月12日前付清”的约定，嘉华公司现自2017年11月15日起主张2017年9月底之前应付的70%货款部分的逾期付款违约金，自2018年2月13日起主张其余货款部分的逾期付款违约金，并不违反双方约定，一审法院予以支持。据此计算，至2017年9月底前，嘉华公司供货总额为1428094.70元，70%部分货款为999666.29元，扣除已付款350175.20元，智虎公司应付货款649491.09元。至2018年2月12日，智虎公司应付剩余货款为710381.66元。关于逾期付款违约金标准，嘉华公司主张按每日千分之一计算，该标准过高，应予调整。

综上，一审法院依照合同法第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、智虎公司于判决发生法律效力之日起十日内给付嘉华公司货款1359872.75元及逾期付款利息（其中649491.09元自2017年11月15日起至实际给付之日止，其中710381.66元自2018年2月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.2倍标准计算）；二、驳回嘉华公司的其它诉讼请求。一审案件受理费17212元，由嘉华公司负担174元，智虎公司负担17038元。

本院二审期间，当事人向本院提交了新的证据，本院组织了证据交换和质证。智虎公司提交证据1.混凝土浇筑报审表、混凝土施工检验批质量现场检查原始记录、工程质量报验表各15份。拟证明案涉工程混凝土浇筑前向监理方申请，监理方检查准备工作就绪后，方才同意进行浇筑，监理方对混凝土浇筑养护实施进行书面确认合格后，亦才同意后续施工工序，说明智虎公司施工过程规范，不可能因施工导致浇筑后的混凝土质量不合格。智虎公司提交证据2.照片及属性记录、谷歌地图截图及照片拍摄时间属性记录。并陈述，照片系由其工作人员手机拍摄后拷贝至电脑，拍照手机损坏后现未修复。该组证据拟证明法院调取的检测报告中向江苏建筑质量检测中心送检的试块，均系智虎公司工作人员从嘉华公司取得后送检。嘉华公司质证意见：对证据1的真实性无异议，不认可其关联性，无法据此判断智虎公司施工过程和混凝土浇筑过程是否符合规范要求，更无法据此判断嘉华公司供应混凝土强度存在质量问题；证据2系打印件，对其真实性无法确认，且照片所示试块形状与合同约定的试块形状不一致。本院认证意见：因嘉华公司认可智虎公司证据1的真实性，对该组证据的真实性，本院予以确认；智虎公司未提供其拍摄证据2的原始介质，嘉华公司对其真实性不予认可，该证据不符合法定证据形式，本院不予采纳。

二审中，双方对一审判决事实认定无异议，本院予以确认。

本院经审理查明，智虎公司提交工程资料显示，案涉工程施工过程中，智虎公司经监理单位同意后，进行混凝土浇筑施工，混凝土浇筑后，经智虎公司自检合格，向监理单位申请后续施工工序；已浇筑的混凝土均采用自然养护法，定时浇水养护。以上工程资料未体现双方施工现场制作试块的过程。

2017年12月29日，智虎公司向嘉华公司发送工程联系单，表示同年11月14日，智虎公司根据监理方要求，委托第三方对案涉混凝土强度进行检测，无论是采用回弹法还是采用取芯法，检测结果均为不合格。一审中，智虎公司提交的若干份检测报告显示，南京市玄武区教育局（以下简称玄武教育局）于2017年11月至2018年2月期间，先后委托江苏建筑质量检测中心、南京科杰建设工程质量检测有限公司对不同样品、部位的强度，分别采取回弹法、取芯法的进行检测。2018年2月至4月，玄武教育局单独或者与智虎公司共同委托南京工大建设工程技术有限公司，以回弹法、取芯法对包括混凝土抗压强度在内的案涉工程原结构的安全性进行检测。

智虎公司一审中提交的2018年1月11日砼质量专题会议纪要显示，智虎公司、嘉华公司、玄武教育局、设计单位、监理单位在施工现场召开会议形成会议纪要，对后续加固等事宜进行安排。该会议纪要未见对混凝土质量责任的认定。嘉华公司认为该会议纪要明确载明工程部分部位梁柱配筋量不够，需要进行加固，说明工程抗压强度不合格系智虎公司施工所致，非因案涉混凝土在抗压强度上存在质量问题。

二审中，智虎公司述称：案涉混凝土加工合同虽然约定应在混凝土浇筑现场，从卸料口取料制作试块并进行28天的标准养护，但行业内普遍不照此操作；混凝土运至现场后必须即刻浇筑，不可能待制作试块并待强度检测后再予浇筑；即便试块不是进行标准养护而是同条件自然养护，其结果在正常情况下与标准养护不应差距过大，本案中出现大面积差异属不正常现象；现场制作试块是为检测机构抽检需要，混凝土质量应以对浇筑之后的工程实体进行检测为准，是否现场制作试块不影响对混凝土质量的判断；双方之所以未按约定进行现场制作试块，是因为智虎公司时任经营者进入行业不久，相应技术和经营能力存在欠缺。嘉华公司不认可智虎公司以上意见，并述称：试块的制作仅需1分钟时间，不可能试块制作并养护28天后再予浇筑；施工过程中，监理单位现场全程监理，所有批次混凝土均需送检，智虎公司均已按约定制作了试块，并将全部119个试块悉数向江苏建筑质量检测中心送检。智虎公司确认混凝土浇筑施工过程中，监理单位全程在场，但未提供监理单位确认双方现场未制作试块送检的证据。

二审归纳本案争议焦点为，智虎公司主张嘉华公司供应混凝土抗压强度不符合质量标准有无依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，嘉华公司向智虎公司主张欠付商品混凝土供应款，智虎公司对嘉华公司供货方量和计价方式予以认可，仅提出案涉混凝土抗压强度存在质量问题的抗辩主张。对此主张，智虎公司负有举证证明的责任。但其提供的由玄武教育局或其与玄武教育局共同委托相关检测机构的所有检测报告显示，其检测样品、检测样品的养护方法以及检测方法，无一与案涉混凝土加工合同第7.2条的约定相符，该检测数据不能作为认定案涉混凝土抗压强度存在不符合质量标准的依据。除此之外，智虎公司未提供其他证明嘉华公司供应混凝土存在质量问题的证据，应当承担举证不能的法律后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，智虎公司主张双方实际未按混凝土加工合同第7.2条约定履行，改为以对浇筑后的混凝土检测结果作为质量验收标准。对此主张，嘉华公司不予认可，智虎公司亦应承担举证证明的责任。但是智虎公司未提供证据证实双方之间存在变更质量验收标准的约定，亦未提供监理单位证明及其他证据证实双方确未现场制作试块送检，故对智虎公司该项上诉意见，本院无法采纳。

另外，本案一、二审期间，智虎公司主张法院调取的检测报告中送检试块是嘉华公司制作的出厂试块。对此本院认为，一方面，智虎公司一、二审期间就此主张提交的证据真实性无法确认，相关证据的表面信息并不能直接体现出与智虎公司主张的关联关系。另一方面，根据商品混凝土制作工序，以预拌混凝土从出厂到运抵施工现场的时间差异而言，在两个时间节点制作的试块，质量上一般不应有较大差异。即便智虎公司关于双方未制作现场试块的陈述属实，如以出厂试块送检并经检测质量合格，则从一定程度上强化了智虎公司施工、养护等因素与浇筑后混凝土抗压强度不够之间的因果关系。由上，一审法院依据其调取自江苏建筑质量检测中心的检测报告作为认定嘉华公司供应混凝土质量的依据并无不当，本院予以确认。

综上，智虎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17038元，由上诉人智虎公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一九年十月二十三日

书记员　　胡　戎