7848南通市常青建筑安装工程有限公司与南通海华建材有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0612民初7848号

原告（反诉被告）：南通市常青建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132068213863468XJ，住所地如皋市常青镇常青**路**号。

法定代表人：谢福建，董事长。

委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁红丽，江苏奔月律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南通海华建材有限公司，统一社会信用代码91320612667616524，住所地**通市通州区**镇斜河村村。

法定代表人：冯立新，董事长。

委托诉讼代理人：黄庆红，浙江嘉深律师事务所律师。

原告南通市常青建筑安装工程有限公司（以下简称常青公司）与被告南通海华建材有限公司（以下简称海华公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告海华公司在法定期限内提出反诉，本院审查后决定本诉与反诉合并审理。第一、第三次庭审中，原告委托诉讼代理人宗卫兵、被告委托诉讼代理人黄庆红到庭参加诉讼，第二次庭审中，原告委托诉讼代理人丁红丽、被告委托诉讼代理人黄庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常青公司向本院提出诉讼请求：1.判令海华公司赔偿其经济损失305040元；2.判令海华公司返还其货款余额16116元；3.判令海华公司承担律师费20000元；4.判令海华公司向常青公司开具并交付金额为491600元的增值税发票。事实与理由：2017年8月3日，常青公司与海华公司签订了《管桩加工定作合同》一份，合同约定：由海华公司为常青公司定作规格型号为PHC-AB600（110）的管桩50000米；合同单价（含运输、吊卸和税金在内）10米-15米的管桩单价为203元/米，16米的管桩单价为197元/米；供货地点启东市惠萍镇庙港村；此外，合同还对付款方式、纠纷解决及律师费承担等作出了约定。合同签订后，常青公司分别于2017年8月7日、9月1日向海华公司转账支付货款3000000元、2000000元。海华公司自2017年8月10日起开始按照常青公司要求供货，期间海华公司以材料价格上涨为由单方面提出管桩价格上调的要求，常青公司未予同意。2017年9月8日海华公司单方面停止了供货，截止当日海华公司已供货数量为24580米。常青公司分别于2017年9月12日、9月16日向海华公司发出了《催货函》，海华公司于2017年9月17日向常青公司发出了《回复函》，以继续供货显失公平为由仍不予供货。2017年9月22日海华公司向常青公司发出了《解除合同通知书》，单方解除2017年8月3日签订的《管桩加工定作合同》。在海华公司拒绝供货但工程建设却又必需的情况下，常青公司与案外人江苏泰林工程构件股份有限公司（以下简称泰林公司）签订了合同编号为TLP-20170918-02《管桩加工定作合同》一份，与案外人启东市齐鑫久合物流有限公司（以下简称齐鑫公司）签订了合同编号为TLP-T-20170918-02《管桩运输合同》一份，上述两份合同约定的管桩到达工地价为215元/米。因海华公司单方面违约解除合同造成常青公司的损失应予赔偿，故诉至法院。

海华公司辩称，1.因常青公司未按合同约定提前五天通知其发货，按合同约定视为工程缓建，其因此按照合同约定解除合同，常青公司因合同解除后的损失向其主张无合同和法律依据；2.其已将常青公司多支付的货款16116元通过转账退还常青公司，双方已结清往来；3.因常青公司主张的损失非其违约所致，故常青公司因本次诉讼所支付的律师代理费不应由其承担。

海华公司向本院提出反诉请求：判令常青公司承担违约金812000元。事实与理由：2017年8月3日，常青公司与海华公司签订《管桩加工定作合同》一份，合同中约定：“合同履行中定作方擅自采购其他厂家的管桩，承揽方有权终止合同，结清全部货款，且由定作方承担合同总额万分之八的违约金”，该约定中违约金比例为合同总额的万分之八系笔误，应为百分之八。在合同履行过程中，常青公司违反合同约定，于2017年8月25日擅自与泰林公司签订《管桩加工定作合同》，故常青公司应承担违约责任。

常青公司针对海华公司的反诉请求辩称，海华公司的反诉请求不能成立。1.双方签订的定作合同约定的供货时间为60天、供货量为50000米，在约定供货量50000米外，其有权向第三人购买；2.海华公司将合同中约定的万分之八违约金解释为笔误没有依据，要求其支付合同总额百分之八的违约金主张亦不能成立。

常青公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《管桩定作加工合同》、2.《管桩运输合同》、3.银行交易明细、4.送货单、5.销售结算单、6.《合同催货函》、7.《督促供货函》及邮寄回单、8.《回复函》、9.《解除合同通知书》、10.《委托代理合同》、11.律师费发票及支付凭证、12.对账单、13.增值税发票、14.转账记录、15.图纸及汇总清单、16.建设工程承包合同书、17.汇款回单；海华公司根据其主张提交了以下证据：1.已退还16116元的支付凭证、2.送货单、3.材料供应商的调价通知书及钢材买卖合同。

对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。海华公司对常青公司提交的2017年9月18日与第三人交易价格的真实性不予认可，但未能提供反驳证据，本院确认常青公司与第三人交易价格的真实性，海华公司提交的材料供应商的调价通知及相关购销合同，常青公司不认可其真实性，本院认证认为，海华公司提供的证据主要证明双方合同履行期间原材料价格上涨，与市场价格波动的客观情况相符，该证据的真实性本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月3日，常青公司与海华公司签订《管桩加工定作合同》一份，合同约定：由海华公司为常青公司定作规格型号为PHC-AB600（110）的管桩50000米，合同约定单价（包含运输、吊卸和税金）10米-15米的管桩为203元/米，16米的管桩为197元/米；供货地点：启东市惠萍镇庙港村；供货期限：按定作方书面通知60天发货完毕；合同第5条约定，供桩以定作方通知（书面）为准，定作方每次应提前5天发供货通知，从定作方第一次发供货通知起，每次供货时间间隔不得超过5天，逾期视为定作方工程缓建；第八条质量标准，本合同所供管桩符合苏G**-2012质量标准。合同说明部分第八条约定付款方式：签订合同后付3000000元货款，供货到20000米时再付2000000元整，供货至40000米时再付2000000元整，供货结束后5天内付到总货款的70%，余款到2017年12月31日前付到总货款的85%，剩余货款在2018年2月1日前付清；第十条约定违约责任：如定作方逾期付款时或定作方工程缓建时，承揽方有权终止合同，停止供货并追回已发管桩货款，对逾期部分的货款，定作方按日向承揽方支付万分之八的违约金；第十一条约定合同履行中，定作方擅自采购其他厂家的管桩，承揽方有权终止合同，结清全部货款；定作方同时应向承揽方支付合同约定的万分之八的违约金；合同还明确约定发生纠纷协商不成时，交由承揽方法院处理，并由过错方承担无过错方因此发生的包括诉讼费、律师费在内的一切费用。

合同签订后，海华公司于2017年8月10日起向常青公司供桩，常青公司分别于2017年8月7日、9月1日向海华公司转账支付货款3000000元、2000000元。2017年9月12日，常青公司向海华公司发出合同催货函，要求海华公司将剩余25000米管桩必须在一个月内供应完成（平均每天不得少于850米）；9月16日常青公司向海华公司再次发出《督促供货函》，要求海华公司按照《管桩加工定作合同》约定及时向常青公司指定的工地供货。9月17日海华公司向常青公司发出了《回复函》，载明“我司已经于2017年9月8日向贵司发出《调价通知》，由于市场变化的原因，导致各种原材料价格上涨过快，继续履行2017年8月3日双方签订的《管桩加工定作合同》，存在显失公平的情形，双方应本着诚实守信，相互理解之精神履行合同。我司不仅多次以口头形式，且也以书面形式善意通知贵司，希望贵司迅速达成双方谅解，促进合同履行。如果贵司仍然坚持，我司只能解除合同，所造成的一切损失皆因贵司不能迅速、正确处理市场变化造成，与我司无涉。……”。9月22日海华公司以市场原材料价格急剧暴涨、常青公司对《调价通知》未有回复等为由向常青公司发出了《解除合同通知书》。双方于9月22日对已履行部分进行了结算，确认海华公司已提供24580米（其中16米桩976米），价款4983884元，结余货款16116元，该款海华公司于2017年10月19日已退还常青公司。海华公司确认尚有价税合计491600元的增值税发票未开具给常青公司。

另查明，1.常青公司系启东市庙港新城东区安置房工程的施工总承包方，该工程图纸所标明用桩量为100051米，常青公司除与海华公司订购案涉工程所需管桩50000米外，于2017年8月25日与泰林公司订购管桩38000米，合同约定单价197.10元/米（不含运输、吊卸费用），与齐鑫公司订立管桩运输合同，合同约定运输管桩数量38000米，运输费（含吊机费）为5.90元/米。海华公司终止供货后，常青公司于2017年9月18日向泰林公司订购管桩35000米，管桩单价为209.1元/米（不含运输、吊卸费用），与齐鑫公司订立管桩合同运输管桩数量35000米，运输费（含吊机费）为5.9元/米。泰林公司向常青公司实际供桩74368米，价款15094348.8元，常青公司已支付13970000元，尚结欠1124348.80元；齐鑫公司运输管桩数量为74368米，运输费438771.2元，已支付430000元，结欠8771.2元。

2.常青公司因本次诉讼向江苏奔月律师事务所支付律师代理费20000元。

3.本案审理中，常青公司对与海华公司所订立的案涉合同未履行部分同意解除。

4.案涉的《调价通知》双方均未能提供。

本院认为，常青公司与海华公司订立的《管桩加工定作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案争议焦点：1.海华公司履行合同是否违约；如违约，是否应对常青公司承担赔偿损失的违约责任；2.常青公司在履行与海华公司合同期限内另行采购的行为是否构成违约行为。

本院根据庭审查明的事实及合同的约定、相关法律规定，结合当事人的诉辩意见，对上述争议焦点作如下评析：

关于争议焦点1，本院认定海华公司履行合同违约，应对常青公司承担赔偿损失的违约责任。理由如下：

首先，海华公司未能全面履行合同义务。双方所订立合同明确约定海华公司履行供桩的数量为50000米，供货期限为60天，而海华公司实际供桩24580米，未能履行剩余25420米的供桩义务，明显属于履行交付标的物数量上的违约；

其次，海华公司的违约造成了常青公司的损失。因海华公司未能按合同履行交付标的物的义务，常青公司因此重新采购，因原材料价格上涨，导致常青公司重新采购的成本增加，常青公司因此造成的直接损失305040元（25420米×12元/米）本院予以确认;

再次，海华公司不存在法定或约定的免责事由。虽然案涉合同在履行中原材料价格上涨，但此并非当事人在订立合同时不能预见、不能避免和不能克服的不可抗力，也非法律规定的情势变更情形，仍属正常的商业风险，且合同对履行中遇原材料价格上涨双方如何进行调价也无明确的约定。为维护交易安全，本着合同严格履行的原则，海华公司应当承担违约责任；

最后，海华公司解除合同不影响常青公司要求赔偿损失的权利。海华公司解除合同的真实原因系原材料涨价、常青公司未同意调价，而非海华公司审理中辩称的常青公司未按约定通知供货视为工程缓建，按照合同约定行使的合同解除权。虽常青公司在本案审理中同意解除，本院对此亦予以确认，但《民法通则》第一百一十五条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《合同法》第九十七条也明确规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。因此，案涉合同解除后，常青公司主张赔偿损失于法有据。

关于争议焦点2，本院认为，常青公司在履行与海华公司的合同期内另行采购的行为不属违约行为，常青公司不应对海华公司承担违约责任。虽案涉合同有“合同履行中，定作方擅自采购其他厂家的管桩，承担方有权终止合同，结清全部货款；定作方同时应向承揽方支付合同约定总额的万分之八的违约金”的约定，该约定应系针对双方所确定的50000米供桩量，因常青公司所承建工程用桩在100000米以上，其在与海华公司所订合同数量50000米之外与泰林公司另行订立的38000米的管桩加工定作合同，不属合同约定的擅自采购其他厂家管桩的情形。海华公司对合同该约定的解释不符合当事人的真实意思表示，也不符合《合同法》目的解释原则。该条约定双方当事人真实意思表示为在合同约定的管桩50000米履行中，定作方不得采购其他厂家的管桩而减少承揽方的供桩量，否则，应承担相应的违约责任，其目的是保证当事人所订立的合同得到全面履行。因此常青公司在与海华公司订立合同约定的标的数量之外采购其他厂家的管桩，不构成违约，海华公司关于常青公司应对其承担违约责任的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，依法成立的合同对当事人有拘束力。案涉合同在履行期间原材料价格上涨，当事人双方在协商调价未果的情形下，海华公司单方终止合同义务的履行构成违约，依法应对常青公司承担赔偿损失的违约责任，本院对常青公司要求海华公司赔偿损失305040元的诉讼请求予以支持。常青公司主张的律师代理费，本院予以确认。海华公司对常青公司主张开具价税合计491600元的增值税发票不持异议，故本院对常青公司的该项诉讼请求亦予以支持。常青公司主张返还剩余货款16116元因海华公司实际已退还，该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决如下：

一、被告南通海华建材有限公司赔偿原告南通市常青建筑安装工程有限公司损失305040元；

二、被告南通海华建材有限公司赔偿原告南通市常青建筑安装工程有限公司已支付的律师代理费20000元；

三、被告南通海华建材有限公司向原告南通市常青建筑安装工程有限公司开具并交付价税合计金额为491600元增值税发票；

上述三项限被告南通海华建材有限公司于本判决发生法律效力后十日内履行。

四、驳回原告南通市常青建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告南通海华建材有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8308元，减半收取计4154元，由原告南通市常青建筑安装工程有限公司负担101元，由被告南通海华建材有限公司负担4053元（已由原告代垫，待执行时由被告一并给付原告）；反诉案件受理费5960元，由反诉原告南通海华建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。

审判员　　李素钧

二〇一八年一月二十三日

书记员　　赵洪芳