东海县伟业市政工程有限公司与连云港江南置业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民事判决书

(2018)苏0722民初9360号

原告：东海县伟业市政工程有限公司。

住所地：江苏省东海县石榴街道花园路以西学院路以北。

统一社会信用代码:913207226725243763

法定代表人：赵朋合，执行董事。

委托代理人：**、董胜男，江苏港通陆桥律师事务所律师。

被告：连云港江南置业有限公司。

住所地：江苏省东海县经济开发区富宸路**。

统一社会信用代码:913207225502539347

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：孙习将，江苏连政律师事务所律师。

原告东海县伟业市政工程有限公司与被告连云港江南置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人**、董胜男,被告委托代理人孙习将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告支付工程款2288084.19元并承担逾期利息（利息自2015年9月2日起至被告实际履行完毕之日止，按年息9%计算）。支付方式为：被告向原告交付金陵世纪广场11—3#、14—22#两套公寓房，并协助原告办理产权登记手续，以冲抵上述工程款中的567447.79元，剩余款项以现金方式支付。截至起诉前本息共计2878084.19元。2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月24日，被告与原告之间签订《金陵世纪广场附属工程施工协议》，约定原告承包金陵世纪广场项目雨水管网、污水管网、供电管网、道路及道路雨水管网、北面原围墙铲除修补后粉刷、北面居民楼挡土墙及粉刷、北面居民楼管网清理、西面五交化围墙倒塌恢复、化油池、砖砌化粪池、临时围墙拆除、东面广场面、一层夹层1：2.5水泥砂浆加钢丝网3公分面层、绿化等附属设施工程，承包方式为包工包料。工程款支付方式为以房屋冲抵。工程完工后经结算工程总价款为2288084.19元。

经原告多次催要，被告至今未向原告支付过任何工程款，也未向原告交付任何房屋。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求法院依法支持原告诉讼请求。

被告连云港江南置业有限公司辩称，原被告签订施工协议系无效协议，理由是本案系没有资质的实际施工人任全果借用原告的建筑施工企业资质进行的施工，因此是无效协议；双方的施工协议中并未明确约定工程款的数额，对于原告起诉工程款数额为2288084.19元不予认可；双方签订的施工协议中并无利息的约定，因此原告主张利息没有依据，即使有利息，计算利息的起算也应从原告起诉之日起。被告不同意原告诉求中用房款冲抵工程款。

原告为证明自己的主张，向本院提交了《金陵世纪广场附属工程施工协议》、金陵世纪广场附属工程结算总价表、施工图纸、建筑业企业资质证书等证据予以证实。经质证，被告对施工协议真实性无异议，但称系任全果借用原告资质施工，为无效协议；协议中约定的以房冲抵工程款的约定也是无效的约定；对结算总价表有异议，称未在2015年9月2日收到过原告上报的该结算总价表。被告为证明自己的主张，向本院提交了工程结算汇总表，经过被告方结算，工程款为946085.85元，原告对此有异议。

经审理查明，2015年3月23日、24日，被告连云港江南置业有限公司（以下简称江南置业公司，协议为甲方）与原告东海县伟业市政工程有限公司（以下简称伟业市政公司,协议为乙方）签订《金陵世纪广场附属工程施工协议》一份，协议第四条约定承包范围：伟业市政公司承包金陵世纪广场项目四周雨水管网、污水管网、供电管网、道路及道路雨水管网、北面原围墙铲除修补后粉刷、北面居民楼挡土墙及粉刷、北面居民楼管网清理、西面五交化围墙倒塌恢复、化油池、砖砌化粪池、临时围墙拆除、东面广场面、一层夹层1：2.5水泥砂浆加钢丝网3公分面层、绿化等附属设施工程，承包方式为包工包料。第五条决算方式：工程量按《关于〈建设工程工程量清单计价规范〉（GB50500－2013）及其9本工程量计算规范的贯彻意见》（***〔2014〕448号）文件要求进行执行，承包价格按《江苏省建设工程费用定额》（2014版）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）执行。水泥、黄砂价格按东海同时期指导价进入决算。管网管材价格乙方先上报价格，甲方审核签价后乙方才能采购。道路、广场如用商品砼、提供产品合格证，小挖机70型每小时150元、反斗车每天320元、其它材料东海指导价没有的先报价后采购，工程决算经甲方审核确认，乙方提供有效票据（甲方提供附属工程管网图以及标高图，零星事项以现在签证为准）。第六条付款方式：乙方承包范围内施工工程量，甲方暂不支付工程款，甲方用金陵世纪广场4套公寓房冲抵工程款。乙方自己选定房源。工程竣工后经审计结束，工程造价多于房款部分在10万元之内的工程款，在本项目竣工后一个月内支付至95%。余款5%项目竣工满一年一个月内付清工程款。乙方施工完成承包范围内工程后审计结束，甲方提供购房合同和购房相关发票及手续，以便于乙方办理相关产权证。甲方用4套办公用房冲抵工程款，乙方有权找人购房，购房后房款从银行下来款到甲方帐户，甲方必须在一周内返还银行下来的房款返还给乙方，未（否）则乙方有权停工。第七条工程质量：合格，符合施工验收规范要求。第十条工期要求：2015年3月25日进场，竣工2015年5月30日（计62工作日，雨天办理停工手续）。第十一条合同争议解决方式：双方在履行本合同过程中发生争议时，应采取在友好协商的方式解决。当无法协商解决时，经双方同意，可向上级主管部门或市建设主管部门解调处理；对调解不服的可向市劳动仲裁。江南置业公司由委托代理人于2015年3月23日签名，并加盖了公章；伟业市政公司由任全果于2015年3月24日签名，并加盖了公章。工程竣工后，没有经过验收，双方对涉案工程没有进行结算，被告使用了涉案工程；被告没有将协议约定的冲抵工程款的四套房屋交付给原告，并将协议约定冲抵工程款的两套房屋出售。

另查明，伟业市政公司的资质类别及等级为：公路路面工程专业承包叁级；公路路基工程专业承包叁级。

庭审过程中本院启动了签定程序，对涉案工程造价进行鉴定，江苏慧源建设工程咨询有限公司出具了工程造价司法鉴定意见书，鉴定造价为1351027.73元，鉴定费22888元。经质证，原被告对鉴定意见书均无异议。

以上事实，有双方当事人陈述、原告举证《金陵世纪广场附属工程施工协议》、建筑业企业资质证书、工程造价司法鉴定意见书予以证实。

本案争议焦点为：原被告签订施工协议是否有效？原告要求用房款冲抵工程款是否应当得到支持？被告是否应当支付未付工程款的利息？

本院认为：一、原被告签订的施工协议无效。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程承包协议无效。原告的建筑业企业资质证书上载明其资质类别及等级为：公路路面工程专业承包叁级；公路路基工程专业承包叁级，而涉案工程不是公路路面及公路路基工程，原告超越其资质等级施工。被告称本案系没有资质的实际施工人任全果借用原告的建筑施工企业资质进行的施工，证据不足，施工协议是原被告双方代理人签名，加盖了公章，被告也未将工程款直接与任全果结算。

二、在债务清偿期届满前，原被告双方当事人达成以房抵工程款协议，其本质为以物清偿，其生效以当事人实际履行为条件。双方并未履行以房抵债的协议，故未产生消灭原债务的法律效果，原告要求用房款冲抵工程款的诉求不予支持。

三、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

综上，原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第十三条、第十四条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告江南置业公司于本判决书生效后十日内向原告伟业市政公司支付工程款1351027.73元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年11月5日起计算至实际付清之日止）；

二、驳回原告伟业市政公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费29825元，鉴定费22888元，合计52713元，由被告负担（已由原告垫付，被告江南置业公司负担部分于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费29825元。收款人：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。逾期不交，则报江苏省连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判长***

审判员侯书宇

人民陪审员***

二〇一九年八月十九日

书记员赵方会

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日；

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。