***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终10703号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月24日生，汉族，住江苏省盐城市响水县。

委托诉讼代理人：胡维维，江苏公实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴狄，江苏公实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月6日生，汉族，住江苏省如皋市。

被上诉人（原审被告）：南通潘军建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇通榆本路299号。

法定代表人：潘晓军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏陆峰建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市建国东路39号。

法定代表人：杨得廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁秀秀，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区刘集镇郭桥村村民委员会，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇郭桥村。

法定代表人：赵中军，该村支部书记。

委托诉讼代理人：杨益晨，江苏恩而律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、南通潘军建筑工程有限公司（以下简称潘军公司）、江苏陆峰建设工程有限公司（以下简称陆峰公司）、徐州市铜山区刘集镇郭桥村村民委员会（以下简称郭桥村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人胡维维、吴狄，被上诉人陆峰公司委托诉讼代理人袁秀秀、郭桥村委会委托诉讼代理人杨益晨到庭参加诉讼，被上诉人***、潘军公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法发回重审或依法改判。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***作为涉案工程的实际施工人，一审法院仅认定***是施工人，而未认定是实际施工人，属于认定事实不清。二、陆峰公司应当对涉案工程款承担连带清偿责任。三、作为发包方即郭桥村委会应当在欠付工程款范围内对涉案工程款承担相应的付款责任。

陆峰公司辩称，***与***之间的工程转让一事，铜山法院已经两次作出裁判，一审判决正确，应当维持原判。施工协议是***和***个人签订的工程转让合同，是施工内容权利义务的概括转让，转让的价格是***和***商谈的结果，根据合同相对性，***只能向***主张权利，不能突破合同相对性。陆峰公司的项目部章和贾磊的私章均是盖在施工协议的证明人处，只是见证，并非协议当事人，与***更没有合同关系。***要求陆峰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，但陆峰公司并不欠付***工程款，更不存在付款义务。

郭桥村委会辩称，1.郭桥村委会将徐州市铜山区刘集镇郭庄村新农村建设工程一标段工程发包给陆峰公司，陆峰公司又将工程转包给潘军公司，***作为不具有施工资质的挂靠人，挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建筑工程施工合同。涉案工程存在借用资质及多层转包和违法分包的事实，依据相关规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违反分包关系中的实际施工人。2.***仅仅完成了涉案工程中的部分项目，并非相对独立的单项工程，并将剩余工程量交由***建设，***不能主张自己为实际施工人，让郭桥村委会在欠付工程款范围内承担责任。

被上诉人***、潘军公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依判令***支付工程款464000元及利息28000元（以464000元为本金，自2019年8月10日暂计至2020年11月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，判决时要求判令至判决确定的给付之日）；2.判令潘军公司、陆峰公司对上述工程款承担连带责任；3.判令郭桥村委会在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；4.案件诉讼费由***、潘军公司、陆峰公司、郭桥村委会承担。

一审法院认定事实如下：2018年3月26日，徐州市铜山区人民政府作出《关于批准集体建设用地使用权的通知》（铜政集土[2018]1号），同意郭桥老村体拆迁后集中的土地建设用地70510平方米，用于刘集镇郭桥村新农村项目建设。该项目用地仅限于郭桥村被拆迁户及符合宅基地申请条件的村民使用，不得对外出租、出售。2019年11月12日，郭桥村委会取得建设工程规划许可证。2019年1月9日，郭桥村委会与陆峰公司签订施工协议书，将徐州市铜山区刘集镇郭桥村新农村建设工程一标段工程发包给陆峰公司，资金来源为自筹，承包方式为包工包料（甲方供应部分主要材料），签订合同价为28723932.75元，承包人项目经理为杨得廷。

2019年1月6日，潘军公司出具授权委托书，申明：授权南通潘军建筑工程有限公司***为我的代理人，以本公司的名义参加徐州市铜山区刘集镇郭桥村新农村建设（一标段）合同签订、施工、采购等一切业务活动。代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认。2019年1月9日，陆峰公司与潘军公司签订《建设工程施工合同》，发包方为陆峰公司，承包方为潘军公司，承包范围为徐州市铜山区刘集镇郭桥村新农村建设工程一标段（第一部分），资金来源自筹资金，工程承包范围为工程量清单及施工图所含项目全部内容，承包方式为包工包料（甲方供应部分主要材料）。合同价款为12480000元，合同承包形式为固定总价，承包人项目经理为陈拥军，发包方代表人为贾磊，***在承包人委托代理人处签名。同日，陆峰公司作为发包方，潘军公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称为徐州市铜山区刘集镇郭桥村新农村建设工程一标段（第三部分），资金来源自筹资金，工程承包范围为工程量清单及施工图所含项目全部内容，承包方式为包工包料（甲方供应部分主要材料）。合同价款为10335000元，合同承包形式为固定总价，承包人项目经理为陈拥军，发包方代表人为贾磊，合同价格组成明细表为即53栋，每栋195000元。

2019年5月13日，陆峰公司做出《关于对***违规的处理意见》。该意见载明：“鉴于施工承包人***在郭桥村建设项目中违规操作收取工人施工保证金，挪用施工专项工程款，导致工资发放延误，现场无施工技术负责人，现场施工放线、定位工作无法进行导致基坑错误，严重浪费公司资源和人员工资。造成工人停工、耽误施工。施工人员怨声载道。工人集体去区政府有关单位与镇政府上访关于工资被***挪用亏空，工人生活费已成问题，工人吃不饱饭，对公司名誉造成严重影响。数次违规情况已经造成合同违约，陆峰公司项目部决定解除***施工权利。并追究其法律责任，令其返还被挪用的工程款……”

2019年6月1日，***与***签订《施工协议》，内容为：本人***在郭桥新农村建设项目中建设5#、6#、8#、12#、10#共计五栋壹拾伍户已完成至基础正负零。现资金紧张，为了保证工期的顺利进行，不耽误交工日期，现将剩余工程量交由***接受建设。工程交接后，质量由***负责，与***无关。现有工程量（正负零以下）双方谈好价格共计为柒拾贰万元整（720000元）。***已付给***贰拾伍万陆仟元整（256000元）。剩余肆拾陆万肆仟元（464000元）由***分贰次分期付给***。2019年7月10日前付一半。2019年8月10日前结清余款。现经***、***双方同意：此款肆拾陆万肆仟元（464000元）由***接手后按工程量进度款经项目部扣除部分代***付给***。***按以上所订日期在陆峰建设有限公司郭桥村新农村建设项目部分两次直接领取。本协议一式四份，各执一份，所有人签字盖章后即时生效。***、***，证明人李辉、陆峰公司贾磊在该协议下方签字，该协议还加盖了郭桥村新农村建设工程一标段项目部印章。

由于***并未按照《施工协议》的约定支付***剩余工程款项，***于2020年5月22日诉至法院，要求陆峰公司、郭桥村委会支付***工程款464000元及利息。法院作出（2020）苏0312民初4305-3号民事裁定书，认为***与陆峰公司及郭桥村委会不存在直接的合同关系，驳回了***的起诉。2021年1月4日，***再次诉至法院。

一审中，***陈述涉案工程系2019年2月左右，从***处承接，双方没有签订合同。双方口头约定合同价格是19.5万元一户，所建房屋系两层民房，建筑面积约200平方每户。

一审法院认为，涉案刘集镇郭桥村新农村建设工程一标段工程系由郭桥村委会发包给陆峰公司，又由陆峰公司转包给潘军公司。潘军公司虽于2019年1月6日出具了授权委托书，委托***处理与该工程有关的一切事物，但从委托的具体内容来看，其委托事项为“合同签订、施工、采购等一切业务活动”。因此，该委托书并非委托***以潘军公司名义代为处理工程事宜，而实际是***个人挂靠潘军公司，承接了涉案工程。在陆峰公司与潘军公司签订《建设工程施工合同》后，一方面，在该合同的履行过程中，***又将部分工程转包给***，并以个人名义与***达成口头协议。另一方面，从陆峰公司于2019年5月13日做出的《关于对***违规的处理意见》来看，系***个人在项目建设中违规操作，该处理意见系对***个人的处理，而并非针对潘军公司。以上两方面可以共同证实，***系以个人名义履行了涉案工程的施工合同，潘军公司并未参与该合同的实际履行。

***作为不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同。在承揽工程后，***以个人名义与***达成口头协议，将部分工程分包给***施工。***作为施工人，根据合同相对性原理，应向挂靠人***主张欠付工程款。2019年6月1日，***与***签订《施工协议》，确认***施工部分工程款“剩余肆拾陆万肆仟元由***分贰次分期付给***。”故***有权要求***支付剩余工程款项，对于***要求***支付工程款464000元的诉请，予以支持。***系以个人名义与***签订合同，则该合同的权利义务应由***本人承担，***突破合同相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，无法律依据，不予支持。陆峰公司、郭桥村委会与***不存在直接的合同关系，故均不承担给付义务。

因***与***于2019年6月1日签订的《施工协议》中约定“2019年8月10日前结清余款”，故对于***要求自2019年8月10日支付欠付工程款利息的诉请，予以支持。

遂判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款464000元及利息（以464000元为基数，支付自2019年8月10日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***提供如下证据：1.钢管租赁合同1张、钢模出库单、验收单、发货单、收货单、钢管租赁站结算表24张、收条4张；工人工资发放收条14张、支付部分工人工资银行转账凭证截图打印件5张；水电安装劳务合同书3张、支付水电工工资收条3张、水电材料购买收据12张、水电材料销货清单9张；挖机出费用收条1张；材料过磅单19张、出库单17张、收据5张、过路费发票6张；混凝土欠款明细表及对账单5张；钢材支付银行转账凭证截图打印件4张。以上拟证明***作为涉案工程的实际施工人投入了资金、材料和劳力进行工程施工，工程量范围包含本案的基础正负零及14、16栋的全部工程。

2.***在2019年2月15日即刚进场的时候给赵昌文转的5万元工程质保金银行转账记录截图打印件；李辉向***支付的工程款银行转账记录截图打印件；贾磊给***支付工程款的银行交易明细一张。以上拟证明陆峰公司从***刚入场时就与***有直接的合同关系，收取了***的质保金，并在之后陆续支付给***工程款。

3.徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7382号案件的开庭笔录和裁定书，拟证明不存在陆峰公司超付潘军公司工程款的事实，***在庭审中也否认超付工程款，该案以陆峰公司撤诉结案。

陆峰公司质证认为：1.对第一组证据的真实性不予认可，对证明目的也不予认可，不能体现是对涉案五栋楼进行了施工，不能证明***是涉案五栋楼的实际施工人。2.对第二组证据的真实性无法确认，对关联性不予认可。***有意将其他部分的施工付款记录提交法庭，混淆陆峰公司向其付款的情况。3.对第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明陆峰公司没有超付***工程款，***主张的仅仅是***在开庭笔录中的抗辩理由。

郭桥村委会质证认为：对于证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议，合同、收据等证据为***自行制作，其真实性无法核实。对于证据三的真实性没有异议，对于证明目的有异议，无法达到***的证明目的。***与***签订施工协议表明，为了不耽误交工日期，剩余工程交由***建设，工程交接后质量由***负责，与***无关。由此可知，***具体做了多少工程量，后续***做了多少工程量是***与***之间的内部合同关系，郭桥村委会无法核实。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本案二审的争议焦点是：陆峰公司、郭桥村委会应否在本案中对***诉请的工程款承担付款责任。

本院认为，***与***于2019年6月1日签订的施工协议约定，将涉案项目中的剩余工程量交由***施工，工程交接后，质量由***负责，双方就上诉人已施工部分的工程款约定为72万元，***已付款256000元外，剩余464000元由***分期支付给上诉人。上述协议签订后，***未按照约定支付上诉人相应工程款项，故上诉人有权要求***支付剩余工程款项及相应利息，一审法院对于涉案工程款数额及利息的起止时间均计算无误，本院予以维持。

关于陆峰公司、郭桥村委会应否对上述款项承担付款责任的问题。根据徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4305-3号生效民事裁定书认定，***与陆峰公司、郭桥村委会不存在直接的合同关系。陆峰公司在上诉人与***签订的施工协议书上证明人处签字、盖章，并非该施工协议的合同相对方，故上诉人要求陆峰公司、郭桥村委会对***欠付的涉案工程款及利息承担付款责任，缺乏相应事实根据及法律依据，本院不予支持。***主张其是涉案工程的实际施工人，但因***并非基于与陆峰公司之间就涉案工程存在直接工程转包或分包关系，故不应突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，亦无权请求陆峰公司在本案中向其承担责任。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8680元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　王素芳

审判员　李　琳

二〇二二年三月十一日

书记员　宗　正